ББК 67.99 К42
ISBN 5-7357-0061-8
Рецензент: Ю.К. Орлов, доктор юридических наук, профессор;
Ответственный редактор П.А. Лупинская, доктор юридических наук, профессор;
Предлагаемая вниманию читателя работа посвящена одному из наиболее актуальных вопросов доказывания по уголовным делам - определению допустимости доказательств. Пробелы в научном изучении данного вопроса четко обозначились после введения в Конституцию РФ и УПК РСФСР норм о недопустимости использования в доказывании по уголовным делам доказательств, полученных с нарушением закона, и особой процедуры признания доказательств недопустимыми в суде присяжных. В работе дается анализ большого числа литературных источников, законодательства, опубликованной и неопубликованной судебной практики, включая формирующиеся в суде присяжных прецеденты при разрешении вопроса о допустимости доказательств.
Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, судей, прокуроров, следователей и адвокатов, а также для всех, кто интересуется проблемами уголовного судопроизводства.
1.1. Понятие доказательства ...............12
1.2. Вопрос о допустимости доказательств в русской дореволюционной литературе и законе ......................13
1.3. Вопрос о допустимости доказательств в литературе, законодательстве и практике Российской Федерации. ...........17
2.1. Надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств ................28
...............31
2.2.1. Свидетель и потерпевший......................32
2.2.2. Недопустимость допроса подозреваемого и обвиняемого в качестве свидетелей................................40
2.2.3. Вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы...........42
2.2.3.1. Вопрос о доказательственном значении материалов доследственной проверки, проводимой в порядке ст. 109 УПК РСФСР........42
2.2.3.2. .Вопрос об условиях использования материалов, полученных оперативно-розыскным путем, при принятии процессуальных решений и в качестве доказательств по уголовному делу........46
2.2.3.3. Дополнительные соображения к вопросу о допустимости иных документов (ст. 88 УПК РСФСР) в качестве доказательств...........60
2.3. Надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств ..........................................................................63
2.4. Надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств .............................67
Заключение ..........................................106
Библиография ..............................................109
B начале 60-х годов прошлого столетия русское общество жило в ожидании реформ в области законодательства о судоустройстве и судопроизводстве, поскольку недостатки дореформенного строя русского уголовного процесса, выражавшиеся в смешении властей, преобладании канцелярии, многочисленности инстанций, письменности, негласности и инквизиционном порядке, уже давно сознавались не только обществом, прозвавшим его «Шемякиным судом», но и правительством. Подготовка реформы уголовного судопроизводства заняла около 40 лет (6 декабря 1826 г. проект Статс-секретаря Багульянского - 20 ноября 1864 г. Высочайшее утверждение судебных уставов). Принятые судебные уставы (в том числе и Устав уголовного судопроизводства) открыли совершенно новую эпоху в истории русского судебного права: в области судебного разбирательства был введен смешанный порядок французского типа с разделением уголовного разбирательства на предварительное и окончательное. При этом за руководящее начало для определения достоверности в уголовных делах, т. е. силы доказательств, на которых судьи должны основывать приговор о вине или невиновности подсудимого, была принята теория оценки доказательств по внутреннему убеждению судей. Разрешение же вопроса о порядке определения значения и силы доказательств предопределило форму судопроизводства, а также то, какими способами и с соблюдением каких правил и обрядов должны быть собираемы и рассматриваемы доказательства и какими мерами обеспечивается правильное отправление правосудия с возможно большим ограждением подсудимого от притеснений и неправильного обвинения.
Как свидетельствует история, реформа общественного устройства неизбежно влечет за собой изменения в законодательстве. Так было в 1864 г. после отмены крепостного права (1861 г.) и так происходит в России в настоящее время. «Возвращение Отечества в лоно мировой цивилизации, - говорится в Концепции судебной реформы в РСФСР, одобренной Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г., - требует, чтобы наряду с политическими и экономическими преобразованиями разворачивался процесс правовой реформы. Государство, переставая
См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. - СПб., 1902. - С. 33. См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., с. 35-36.
См.: Судебные уставы 20 ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны. Часть вторая - Устав уголовного судопроизводства. - СПб., 1867. - С. III-IV.
быть инструментом насилия в руках тоталитарного режима, демократизируется, чтобы в конце концов совершить мужественный акт самоотречения, превратившись из полицейского в правовое»». Составной частью судебной реформы является реформа уголовно-процессуального законодательства. Авторы Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации отмечают, что «в условиях жесткого подчинения всех органов уголовной юстиции не контролируемым законом партийно-государственным структурам сформировалась особая советская модель уголовного процесса. В ней привлекательные декларации не опираются на конкретные нормы. В результате создана видимость правовой основы процесса при фактическом отсутствии гарантий правосудия. Процессуальная форма советского типа закономерно эволюционировала в следующих основных направлениях:
1) уменьшение роли суда;
2) сращивание уголовного процесса с оперативно-розыскной деятельностью;
3) признание примата государственного интереса, фактическое игнорирование гарантий прав личности, теоретически оправдываемое «гуманизмом по отношению к обществу»;
4) размывание процессуальной формы доказательств и пренебрежение к фактам ее нарушения во имя «изобличения преступников»; ,
5) превращение в формальность участия представителей общества в отправлении правосудия.
Указанные недостатки проистекают из того, что в задачах уголовного судопроизводства (ст. 2 УПК РСФСР) предусматривается приоритет репрессивной задачи над охранительной, в то время как в правовом государстве все должно быть наоборот, поскольку именно в правовом государстве этатистские интересы должны уступить место всеохватывающей защите прав и свобод личности. «Принципиальное различие между охранительным и репрессивным судопроизводством состоит в их ориентировке на различные системы ценностей. Если для охранительного типа главенствующим является стремление избежать риска осуждения невиновного и ущемления прав человека, то репрессивный тип судопроизводства нацелен прежде всего на то, чтобы исключить оправдание виновного» . Задачи, стоящие перед судопроизводством,
1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М., 1992. - С 6 108 Концепция уголовно-процессуального законодательства РФ // Государство и право - 19927- № 8. - с."4б,~47
3 Указ. соч., с. 52.
определяют и те требования, которые должны быть предъявлены и обеспечены законодателем к доказательствам по уголовному делу.
Настоящая работа посвящена рассмотрению института допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве. Актуальность данной темы предопределяется тем, что:
а) вопрос о допустимости доказательств связан с гарантиями прав и свобод личности;
б) в процессуальной литературе нет единого подхода к институту допустимости доказательств (подробно об этом будет сказано далее в обзоре литературы);
в) изменения, внесенные в законодательство (и в том числе принятие новой Конституции РФ), требуют теоретического осмысления и практических выводов;
г) необходимо выработать новое понимание вопроса о допустимости доказательств применительно к альтернативному судопроизводству с участием присяжных заседателей.
Правила, регулирующие допустимость доказательств, являются одним из элементов процессуальной формы, под которой понимают «совокупность условий, предусмотренных законодательством для совершения процессуальных действий, их последовательность, порядок закрепления и оформления процессуальных действий, процессуальные сроки» . Значение правовой регламентации института допустимости доказательств определяется тем, что она устанавливает процедуру познания фактических обстоятельств дела, учитывая при этом как наличные (т. е. существующие в данной правовой системе) задачи судопроизводства, так и их относительную приоритетность. Именно поэтому содержание установленных правил допустимости доказательств отражает то или иное предпочтение законодателя, стоящего перед выбором между установлением истины любой ценой и сознательной готовностью снизить вероятность ее достижения, чтобы уменьшить риск осуждения невиновного, а также сузить сферу ограничения конституционных прав граждан.
Необходимость установления в законодательстве определенной процедуры познания фактических обстоятельств дела предопределяется спецификой познавательной деятельности в уголовном процессе, которая протекает в форме судебного доказывания. Доказывание имеет две стороны - познавательную и удостоверительную. Познание в уголовном судопроизводстве под-
Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. - Минск, 1974.
чинено общим гносеологическим закономерностям, осуществляется по законам материалистической теории отражения. Однако, как справедливо замечает А.А. Эйсман, «судебное доказывание не сводится только к познанию, не исчерпывается этим. Доказывание представляет сообщение, передачу сведений от одного субъекта к другому, причем такую, при которой не просто сообщается о чем-либо, но приводятся основания, доказательства того, что сведения истинны, адекватны действительности»". Таким образом, полученные субъектом процесса фактические данные об обстоятельствах происшедшего события «должны быть зафиксированы в такой процессуальной форме, которая бы обеспечивала возможность доступа к ней всем субъектам уголовно-процессуальной деятельности и создавала гарантии достоверности полученных сведений» . Институт допустимости доказательств призван обслуживать вторую - удостоверительную сторону судебного доказывания (познания в уголовном процессе).
В отечественной процессуальной и криминалистической литературе подробно разработаны вопросы познавательной стороны судебного доказывания и вопрос о понятии доказательства в уголовном процессе. В то же время проблемы удостоверительной стороны судебного доказывания, допустимости доказательств исследованы недостаточно. По вопросу о допустимости доказательств в 1986 г. Н.В. Сибилевой была защищена кандидатская диссертация. Исследованием вопроса о допустимости доказательств занимались А.А. Костяков, Я.О. Мотовиловкер, Ю.В. Мещеряков, В. Панкратов, Г.М. Миньковский, И.Б. Михайловская, Н.А. Якубович, А.А. Эйсман, П.С. Элькинд, А.И Трусов, М.С. Строгович, Г.Н. Ветрова, Г.М. Резник и другие ученые (см. в библиографии раздел «Монографии, статьи, учебная литература»).
Авторы иных работ, в которых вопросы допустимости рассматриваются не самостоятельно, а в связи с темой основного исследования, например о доказательственном значении и способах вовлечения в уголовный процесс предметов и документов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, и др., будут указаны в соответствующих разделах настоящей работы.
На допустимость доказательств как на необходимое условие признания доказательства доброкачественным указывалось в ряде постановлений Пленума Верховного Суда СССР, в том числе «О строгом соблюдении законов при рассмотрении уголовных дел» от 18 марта 1963 г. № 2 с последующими изменениями, «О судебном приговоре» от 30 июня 1969 г. № 4 с последующими изменениями, «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 г. № 1, «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» от 16 июня 1978 г. № 5. Эти постановления действуют на территории Российской Федерации* в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. № 85. На необходимость соблюдения правил о допустимости доказательств указывалось также в определениях и постановлениях высших судебных инстанций по конкретным делам, часть которых проанализирована в книге «Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел (по материалам судебной практики)», М.: ВЮЗИ, 1987.
Актуальность исследования вопроса о допустимости доказательств в уголовном процессе предопределяется не только тем, что этот вопрос мало изучен и имеющиеся разногласия не проанализированы, но и тем, что в связи с поставленной в Концепции судебной реформы задачей перехода от репрессивного к охранительному типу судопроизводства, а также важными изменениями в законодательстве, проблема допустимости доказательств приобрела качественно новое звучание.
22 ноября 1991 г. Верховный Совет РСФСР принял «Декларацию прав и свобод человека и гражданина» с целью утвердить права и свободы человека, его честь и достоинство как высшую ценность общества и государства. Впоследствии 21 апреля 1992 г. нормы данной Декларации были инкорпорированы в Конституцию Российской Федерации, глава 5 которой была изложена в новой редакции.
Нормы, введенные в Конституцию РФ 1978 г. Законом РФ от 21 апреля 1992 г., получили закрепление и в Конституции РФ,
Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). - м., 1967. - С. 122-124; а также см.: Ратинов А. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское государство и право - 1964 - № 8 - С. 106-107: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе - М.: ВЮЗИ, 1972. - С. 33; Леви А.А., Горинов Ю.А. Звукозапись и видеозапись в уголовном судопроизводстве. - м.,1983. - С. 6.
См.: Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. А-Общие положения теории доказывания // Уголовный процесс. - м.: МЮИ, 1992. - С. 168-169; Лупин-ская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе - М.: ВЮЗИ, 1966 -
Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924-1986 гг. - М.,1987 -С. 411.
Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 1, с. 9-13. Бюллетень Верховного Суда СССР, 1971, № 2. Бюллетень Верховного Суда СССР, 1978, № 4, с. 8-12. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1992, № 7, с. 11-12.
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР (далее - Ведомости...), 1991, № 52, ст. 1865.
Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ (далее - Ведомости...), 1992, № 20, ст. 1084. принятой 12 декабря 1993 г. (ст. 15, 17-64). Так в п. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 г сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Это означает, что государство на конституционном уровне признало важность и нормативность международных договоров по правам человека, и в частности, Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 февраля 1966 г.
В ч. 4 ст. 65 Конституции РФ 1978 г. в редакции Закона РФ от 21 апреля 1992 г. получила закрепление формула негативной допустимости доказательств: i доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы.
Затем данная формула была введена в УПК РСФСР (ч. 3 ст. 69) . В Конституции РФ 1993 года сказано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50.2).
Правила, относящиеся к процессуальной форме собирания доказательств, а тем самым и к их допустимости, закреплены в ст.ст. 21, 22 (личная неприкосновенность и запрещение пыток, насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения), ст. 23 (неприкосновенность частной жизни,
тайна переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений), ст. 25 (неприкосновенность жилища) .
В ст. 51 Конституции РФ получил закрепление принцип свидетельского иммунитета, в том числе и гарантия от самообвинения, что находится в полном соответствии со ст. 14.3.Д Международного пакта о гражданских и политических правах.
Наконец, в ст. 48.2 Конституции РФ закреплено правило, относящееся к процессуальной форме следственных действий, - гарантируется возможность пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.
12 июня 1990 г. ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик была изложена в новой редакции, при этом в нее была включена норма, которая с незначительными изменениями изложена в настоящее время в За-
1 См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека Документы и материалы. - М., 1989. - С. 302-320.
Также см.: Статьи 7, 9,17 Международного пакта о гражданских и политических правах №ед6?мст с т495Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР 1990 коне РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» . В ст. 10 Закона сказано: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы... в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Данное положение вызвало дискуссию в литературе (А. Давлетов. В. Семенцов, Л.М. Карнеева, В.З. Лукашевич, ВВ. Шимановский, В.И. Зажицкий).
В настоящее время законодательным путем расширен круг органов и лиц, имеющих право собирать сведения, которые впоследствии могут стать содержанием доказательств по уголовному делу. С точки зрения допустимости доказательств важно устанавливать законность способа получения сведений, и в том числе правомочность определенного органа на собирание сведений конкретного содержания в отношении конкретных лиц. Так, ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» дает исчерпывающий перечень органов, наделенных правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, а правомочия отдельного органа детализируются в нормативном акте, регламентирующем его деятельность. В соответствии со ст. 11 Закона на территории РФ право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставлено:
1) органам внутренних дел РФ;
2) органам Министерства безопасности РФ (впоследствии Федеральная служба контрразведки, а с 12 апреля 1995 г. Федеральная служба безопасности Российской Федерации) ;
3) органам пограничной охраны;
1 Ведомости..., 1992, № 17, ст. 892-893, № 33, ст. 1912.
2 Закон РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. с изменениями, внесенными Законом РФ от 18 февраля 1993 г. // Ведомости..., 1991, № 16, ст. 503; 1993, № 10, ст. 360; Закон РФ «О внутренних войсках МВД РФ» от 24 сентября 1992 г. // Ведомости..., 1992, № 42, ст. 2334; Положение о Государственной автомобильной инспекции МВД РФ. Утверждено Постановлением Правительства РФ от 28 мая 1992 г. N2 354 // Российская милиция. Законы, указы, постановления, положения - М., 1993. - С. 150-160 или Организация и деятельность органов внутренних дел Российской Федерации: Сборник нормативных актов. - М., 1994. - С. 319-327; Закон РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» от 21 июля 1993 г. // Ведомости 1993, № 33, ст. 1316.
3 Федеральный Закон РФ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации» от 22 февраля 1995 г. № 40-ФЗ // Российская газета. - 1995. - 12 апреля.
4 Закон РФ «О государственной границе Российской Федерации» от 1 апреля 1993 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным Законом № 23 от 22 июля 1994 г. // Ведомости.... 1993, № 17, ст. 594; Собрание законодательства РФ, 1994, № 16, ст. 1861; Положение о Федеральной пограничной службе РФ. Утверждено Указом Президента РФ от 2 марта 1995 г. Ns 232 // Собрание законодательства РФ, 1995, № 10, ст. 863.
4) службе внешней разведки РФ";
5) оперативными подразделениями Главного управления охраны РФ;
6) оперативным подразделениям Главного управления налоговых расследований при Государственной налоговой службе РФ и соответствующим подразделениям на местах.
В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» от 11 марта 1992 г. частные детективы в целях сыска могут собирать сведения по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. При этом в течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится дело. Статья 5 Закона определяет компетенцию частных детективов.
Ввиду расширения действия принципа состязательности в уголовном процессе на стадии предварительного расследования представляется актуальным положительное разрешение вопроса о праве защитника собирать сведения по уголовным делам (в том числе и при помощи частного детектива) и именно в этом смысле нужно толковать указание закона на право защитника представлять доказательства (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР). В силу изложенного, высказанное М.Ю. Рагинским положение о том, что «недопустимы «предварительные беседы» защитника со свидетелями, потерпевшими, экспертами» представляется в настоящее время устаревшим. Не нашел пока своего законодательного решения вопрос о том, как поступать с представляемыми участниками процесса сведениями (ч. 2 ст. 70 УПК). Правомерно ли в условиях расширения действия принципа состязательности оставлять за следователем и судом исключительное право в решении вопроса о приобщении или неприобщении представленных сведений к материалам уголовного дела в качестве доказательств с соблюдением процессуального порядка.
Определенные вопросы вызывает новое законодательство о свидетельском иммунитете. Помимо ст. 72 УПК оно дополнилось ст. 51 Конституции РФ, ст. 13 ч. 2 Закона РСФСР «О свободе вероисповеданий» от 25 октября 1990 г. , ст. 19 Федерального Закона РФ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ. Последний вопрос ранее был урегулирован ст. 32 Закона РСФСР «О статусе народного депутата местного Совета народных депутатов РСФСР» от 30 октября 1990 г.3, ст. 33 Закона РСФСР «О статусе народного депутата РСФСР» от 15 ноября 1990 г., который признан не действующим и не подлежащим применению Указом Президента РФ «О мерах по приведению законодательства РФ в соответствие с Конституцией РФ» от 24 декабря 1993 г. № 2288 . Необходимо выяснить соотношение указанных норм с иными нормами процессуального закона.
В опубликованных проектах нового уголовно-процессуального законодательства дается неодинаковое решение разными авторами вопросов допустимости доказательств (см. в библиографии раздел «Проекты нового уголовно-процессуального законодательства»).
В ходе проводимых Государственно-правовым управлением Президента РФ организационно-деятельностных игр (ОДИ) по проблемам судебной реформы, в которых принимают участие ученые и практические работники, много внимания уделяется вопросу о допустимости доказательств в современном отечественном уголовном процессе.
Все изложенное свидетельствует о необходимости рассмотрения вопроса о допустимости доказательств с учетом изменений, происшедших в законодательстве и уголовно-процессуальной теории.
Закон РФ «О внешней разведке» от 8 июля 1992 г. // Ведомости... 1992, № 32, ст 1869, 1870; см., например, ст. 13 ч. 3 Закона
Закон РФ «О государственной охране высших органов государственной власти РФ и их должностных лиц» от 28 апреля 1993 г. // Ведомости..., 1993, № 21. ст. 745. Закон РСФСР «О государственной налоговой службе РСФСР» от 21 марта 1991 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Законами РФ от 24 июня 1992 г., 2 июля 1992 г. и 25 февраля 1993 г // Ведомости.... 1991. №15, ст. 492 1992 №33 ст 1912, № 34, ст. 1966; 1993, № 12, ст. 429; Закон РФ «О федеральных органах налоговой полиции» от 24 июня 1993 г. // Ведомости... , 1993, № 29 ст 1114 Ведомости..., 1992, № 17, ст.ст. 888-889. Комментарий к УПК РСФСР.- М., 1981-С. 67.
Ведомости..., 1990, № 21, ст. 240.
Собрание законодательства РФ, 1994, № 2, ст. 74.
Ведомости..., 1990, № 23, ст. 279.
Ведомости... , 1990, № 25, ст. 312; Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 52, ст. 5086.
Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. - м.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1995. - С. 311-341.
О кафедре уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Кафедра уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) свою самостоятельную историю начала в 1949 г. после разделения общей кафедры, осуществляющей учебно-методическую и научно-исследовательскую работу по многим дисциплинам: судоустройству, уголовному процессу, криминалистике, бухгалтерскому учету, судебной статистике и т.д. Основателем кафедры по праву считается один из выдающихся отечественных ученых-процессуалистов профессор Михаил Александрович Чельцов (Чельцов-Бебутов), который оставив в том же 1949 г. заведование, работал профессором кафедры вплоть до 1965 г.
Первоначально кафедра уголовно-процессуального права была малочисленной, не имела своего помещения, специализированных аудиторий для занятий со студентами, материально-технических ресурсов. Заседания кафедры нередко проводились в одной из комнат коммунальной квартиры, где проживал профессор М.А. Чельцов.
Тем не менее, несмотря на все организационные трудности с первых дней своего существования кафедра включилась в активную работу по подготовке высококвалифицированных юристов, потребность в которых остро ощущалась в послевоенный период развития нашего государства. Многие студенты проявляли большой интерес к уголовно-процессуальному праву, так как уже работали в милиции, прокуратуре, суде и ощущали острую потребность в повышении своих знаний, умений и профессиональных навыков. Другие приступили к учебе, демобилизовавшись из рядов Советской Армии после Великой Отечественной Войны; им только предстояло овладеть новой специальностью юриста.
С 1949 г. по 1962 г. кафедрой руководила доцент Татьяна Варфоломеевна Малькевич, которая впоследствии переделала передала эстафету заведования одному из самых ярких представителей отечественной уголовно-процессуальной науки второй половины XX века Полине Абрамовне Лупинской.
С перерывом в несколько лет в связи с переводом на должность старшего научного сотрудника для написания докторской диссертации (с 1968 г. по 1974 г. кафедру возглавлял профессор М.П. Шаламов), профессор П.А. Лупинская почти полвека заведовала кафедрой уголовно-процессуального права вплоть до своей безвременной кончины в 2010 г.
В настоящее время кафедру возглавляет известный ученый-процессуалист, ученица и соратница П.А. Лупинской профессор Л.А. Воскобитова.
За несколько десятков лет существования кафедры уголовно-процессуального права она превратилась в сплоченный коллектив единомышленников, движимых общими идеями развития национального уголовно-процессуального законодательства в духе построения в Россинской Федерации правового государства, заботы об интересах человека как смысле и целях уголовно-процессуальной деятельности. На кафедре создана мощная научная школа, направленная на исследование наиболее значимых проблем уголовно-процессуального права, правотворческой деятельности, следственной и судебной практики. Кафедра уголовно-процессуального права ВЮЗИ–МЮИ–МГЮА–Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) всегда являлась и в настоящее время продолжает оставаться одной из лучших кафедр уголовно-процессуальной направленности среди высших учебных заведений Российской Федерации и всего постсоветского пространства.
Высокий научный потенциал кафедры определялся тем, что в ее состав всегда входили широко известные, яркие представители юридической науки, имеющие за плечами богатый опыт следственной, прокурорской, адвокатской или судебной деятельности. В разные годы на кафедре работали такие ученые, как профессора С.П. Митричев (впоследствии долгие годы заведовавший кафедрой криминалистики), С.С. Остроумов (крупнейший специалист в области судебной статистики и бухгалтерского учета), А.П. Гуськова (ранее много лет проработавшая в судебной системе, а затем ставшая основателем Оренбургской школы процессуалистов), Ю.К. Орлов (один из ведущих отечественных ученых в области доказывания, использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве), доценты И.В. Тыричев, В.А. Давыдов, М.С. Дьяченко, В.И. Швецов, Т.М. Махова и многие другие. С жизнью кафедры тесно связаны научные биографии профессоров С.А. Шейфера, Л.Б. Алексеевой, В.А. Лазаревой и других ученых, составляющих цвет современной уголовно-процессуальной науки и основавших свои собственные процессуальные школы в других вузах и научных учреждениях.
Сегодня на кафедре работают профессора Л.А Воскобитова, Л.М. Володина, Л.Н. Масленникова, С.Б. Россинский, доценты С.В. Матвеев, С.А. Насонов, Т.Ю. Вилкова, Н.М. Кипнис, А.И. Паничева, Е.А. Рубинштейн, Л.И. Нека, Т.С. Дворянкина, Т.Ю. Максимова, старшие преподаватели С.А. Роговая, М.И. Воронин, А.Л. Осипов и другие. В последнее время в коллектив кафедры гармонично влились новые сотрудники: И.И. Шереметьев, Т.Е. Сушина, Е.К. Антонович, имеющие за плечами богатый опыт следственной и судебной практики.
При этом руководство кафедры проводит политику преемственности научно-педагогических кадров. В настоящее время на кафедре работают молодые специалисты: А.М. Панокин, М.А. Хохряков, К.А. Таболина и другие недавние выпускники Университета, имеющие уникальную возможность формировать и оттачивать свои научно-педагогические навыки под руководством опытных наставников.
Члены кафедры постоянно принимали и продолжают принимать участие в законотворческой деятельности. Еще в конце 1950-х годов прошлого века Т.В. Малькевич и П.А. Лупинская были включены в состав рабочей группы, созданной при Верховном Совете СССР для подготовки «Основ уголовного судопроизводства СССР и союзных республик» 1958 г., впоследствии положенных в основу УПК РСФСР 1960 г. К работе над этими законопроектами привлекались и другие члены кафедры; наиболее проблемные вопросы обсуждались на заседаниях кафедры с участием иных ученых и практических работников. П.А. Лупинская и Л.Н. Масленникова являлись членами рабочей группы, созданной Комитетом по законодательству Государственной Думы РФ по подготовке нового УПК РФ, а после его принятия – членами рабочей группы по мониторингу введения в действие данного законодательного акта. П.А. Лупинская также принимала участие в подготовке проекта модельного УПК для государств-участников СНГ. Ю.К. Орлов участвовал в подготовке проекта закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» и т.д.
Члены кафедры (Л.А. Воскобитова, Л.Н. Масленникова, С.Б. Россинский, Т.Ю. Вилкова, А.И. Паничева, С.В. Матвеев, Е.А. Рубинштейн и др.) постоянно принимают участие заседаниях рабочих групп, создаваемых в целях формирования проектов постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения уголовно-процессуального законодательства, готовят правовые заключения, используемые в юрисдикционной практике Конституционного Суда РФ, активно участвуют в научно-консультативных органах Верховного Суда РФ, Генеральной прокуратуры РФ, Федеральной палаты адвокатов. Многие сотрудники кафедры успешно совмещают научно-педагогическую работу с адвокатской практикой, проводят занятия, в частности дают мастер-классы, по повышению квалификации практикующих юристов.
Кафедра уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) по праву может гордиться своим творческим наследием. Так, на кафедре было написано несколько фундаментальных учебников по уголовному процессу. Первым среди них следует назвать авторский учебник М.А. Чельцова «Советский уголовный процесс», вышедший в свет в 1948 г. и переизданный в 1951 и 1962 гг.; учебник был переведен на несколько иностранных языков. В 1982 г. коллективом кафедры был подготовлен учебник «Советский уголовный процесс» под редакцией Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева.
В 1993 г. в связи с кардинальными изменениями уголовно-процессуальной политики РФ и реформой процессуального законодательства члены кафедры подготовили новый учебник «Уголовно-процессуальное право» под редакцией П.А. Лупинской, признанный юридическим сообществом в качестве классического учебного издания по уголовному процессу. Учебник претерпел множество переизданий, обусловленных принятием нового УПК РФ и частыми изменениями, вносимыми в уголовно-процессуальное законодательство. Последнее на сегодняшний день издание учебника (под редакцией П.А. Лупинской, Л.А. Воскобитовой) увидело свет в 2013 г. В 2006 г. учебник получил диплом участника программы «300 лучших учебников для высшей школы в честь 300-летия Санкт-Петербурга».
В последнее время членами кафедры также подготовлены другие учебные издания, в частности авторский учебник П.А. Лупинской «Уголовно-процессуальное право» для средних специальных учебных заведений (2005 г.), авторский курс лекций С.Б. Россинского «Уголовный процесс России» (2007 и 2008 гг.), авторский учебник С.Б. Россинского «Уголовный процесс» для юридических вузов и факультетов (2009 г.), учебники «Уголовный процесс» под редакцией Л.А. Воскобитовой (2013 г.) и «Судоустройство и правоохранительные органы» под редакцией Ю.К. Орлова (2015 г.) для студентов, обучающихся по программам бакалавриата и т.д. Широкое признание у преподавателей и студентов различных вузов получили подготовленные на кафедре с использованием интерактивных форм обучения практикумы по курсам «Судоустройство и правоохранительные органы» и «Уголовно-процессуальное право».
В 2015 году членами кафедры был подготовлен двухтомный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ под редакцией Л.А. Воскобитовой, рассчитанный, главным образом, на практических работников: судей, прокуроров, следователей, адвокатов, и основанный на сочетании доктринального толкования процессуального закона с правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека.
Научные интересы кафедры уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) всегда были направлены на исследование самых актуальных и значимых проблем процессуальной науки и правоприменительной практики. В 1948 г. профессор М.А. Чельцов опубликовал фундаментальную монографию «Положение личности в уголовном процессе: происхождение и развитие розыскного процесса во Франции», а в 1957 г. – работу «Курс советского уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах». Указанные книги по праву считаются классикой уголовно-процессуальной науки; с ними обязан ознакомиться любой аспирант и исследователь, начинающий свои творческие изыскания в области уголовного судопроизводства. Среди современных работ членов кафедры, посвящённых общим вопросам уголовно-процессуального права, следует назвать монографические исследования Л.А. Воскобитовой «Сущностные характеристики судебной власти» (2003 г.), «Теория уголовного процесса: состязательность» (в соавторстве, 2013 г.)», «Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первые результаты применения» (в соавторстве, 2015 г.), «Аппарат власти следственной» (в соавторстве, 2015 г.), Л.Н. Масленниковой «Методология познания публичного и частного (диспозитивного) начал в уголовном судопроизводстве» (2000 г.), Л.М. Володиной «Проблемы уголовного процесса: закон, теория, практика» (2006 г.), Т.С. Дворянкиной «Уважение чести и достоинства личности как нравственная основа судебного разбирательства» (2007 г.) и Т.Ю. Вилковой «Принципы уголовного судопроизводства: правовые основы, содержание, гарантии» (2015 г.).
Особый интерес для членов кафедры всегда представляли проблемы доказывания и принятия решений в уголовном судопроизводстве. Родоначальником и основателем этого кафедрального научного направления по праву следует признать профессора П.А. Лупинскую. Опубликовав две небольшие монографические работы: «Доказывание в советском уголовном процессе» (1966 г.) и «Законность и обоснованность решений в уголовном судопроизводстве» (1972 г.), Полина Абрамовна продолжала заниматься данной научной проблематикой до конца своей жизни. В 1976 вышла ее книга «Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы», определившая новое актуальное направление в науке уголовно-процессуального права. А итогом многолетних творческих изысканий профессора П.А. Лупинской в этой области явилась еще фундаментальная монография «Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика», изданная в 2006 г. и переизданная в 2010 г. незадолго до смерти автора.
Проблемы доказывания нашли отражение в монографических исследованиях Ю.К. Орлова: «Основы теории доказательств в уголовном процессе (2000 г.), «Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве» (2005 г.), «Проблемы теории доказательств в уголовном процессе» (2009 г.), «Современные проблемы доказывания и использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве» (2015 г.), С.Б. Россинского «Результаты «невербальных» следственных и судебных действий как вид доказательств по уголовному делу» (2015 г.), «Механизм формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий в уголовном судопроизводстве» (2015 г.), Н.М. Кипниса «Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве» (1995 г.), С.А. Насонова «Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность (в соавторстве, 2000 г.). В недавнем прошлом членами кафедры была подготовлена коллективная монография «Доказывание и принятие решений в состязательном уголовном судопроизводстве», посвященная памяти профессора П.А. Лупинской.
Среди других научных направлений кафедры уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) следует выделить проблемы становления и развития суда присяжных в РФ. В этой связи необходимо назвать работы С.А. Насонова «Судебное следствие в суде присяжных: законодательство, теория, практика» (2001 г.), «Вердикт присяжных заседателей» (в соавторстве, 2003 г.), «Напутственное слово председательствующего в суде присяжных» (2006 г.) и работу Т.Ю. Марковой «Постановка вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями» (2010 г.).
Члены кафедры активно публикуются в ведущих юридических журналах, участвуют в работе диссертационных советов, выступают в качестве официальных оппонентов по защитам кандидатских и докторских диссертаций, рецензируют поступающие на кафедру материалы, осуществляют иные формы научной деятельности.
Со времени создания в ВЮЗИ аспирантуры (1960 г.) на кафедре уголовно-процессуального права было подготовлено несколько десятков кандидатов и докторов юридических наук, которые ведут преподавательскую деятельность в Университете и его филиалах, работают в других вузах и научных учреждениях, занимаются законотворческой и правоприменительной деятельностью.
В последнее время силами кафедры было подготовлено и проведено несколько крупных научно-практических конференций, семинаров, круглых столов. В частности, в апреле 2016 г. была проведена международная научно-практическая конференция «Современные проблемы доказывания и принятия решений в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты», посвященная памяти П.А. Лупинской (1921–2010). Конференция явилась крупнейшим научным мероприятием по проблемам уголовно-процессуальной направленности, проведенным за последние годы на территории Российской Федерации и собрала более 150 ученных и практиков России и ближнего зарубежья.
Члены кафедры постоянно принимают участие в научных мероприятиях, проводимых на базе других вузов, органов законодательной, исполнительной и судебной власти, прокуратуры, адвокатских палат. Кафедра уголовно-процессуального права поддерживает самые тесные контакты со своими коллегами-процессуалистами, работающими в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова, Академии управления МВД России, Московском университете МВД России имени В.Я. Кикотя, Санкт-Петербургском государственном университете, Российском государственном университете правосудия, Уральском государственном юридическом университете, Саратовской государственной юридической академии, Томском государственном университете, Кубанском государственном университете, других юридических вузах и факультетах.
В последнее время на кафедре разрабатываются и активно внедряются в учебный процесс различные формы интерактивного и клинического обучения студентов. Профессор Л.А. Воскобитова, стоявшая у истоков интерактивного и клинического обучения в системе юридического образования, и другие члены кафедры постоянно принимают участие в соответствующих семинарах и конференциях в вузах России и стран СНГ.
На кафедре организована научно-исследовательская работу студентов. За последнее время при активном участии Л.А. Воскобитовой, С.Б. Россинского, Т.С. Дворянкиной, Т.Ю. Вилковой, С.А. Насонова, С.А. Роговой и И.И. Шереметьева было проведено несколько научных студенческих конференций. При кафедре функционирует студенческий научный кружок. Для обсуждения актуальных проблем теории и практики уголовного судопроизводства приглашаются известные ученые-юристы и практики.
Сочетание глубоких теоретических знаний, практического опыта и педагогического мастерства позволяет членам кафедры осуществлять все виды учебно-методической работы на самом высоком уровне и готовить высококвалифицированных специалистов для современной России, способных самостоятельно ставить и решать правовые задачи, заниматься научной, правотворческой, правоприменительной, правоохранительной или правозащитной деятельностью.
Современники
__________________________________________
Исторические личности
__________________________________________
__________________________________________
Научная карьера
В 1990 году окончил с отличием Университет дружбы народов им. Патриса Лумумбы.
В 2001 году защитил кандидатскую диссертацию на тему «Судебная система Швейцарии».
В 2009 году защитил докторскую диссертацию на тему «адвокатская тайна: теория и практика реализации».
__________________________________________
Практическая деятельность
С 1991 года - адвокат, член Московской областной коллегии адвокатов, заведующий Специализированной юридической консультацией № 6 «ЮСТ».
__________________________________________
Общественная деятельность
С 2003 г. – председатель Совета коллегии адвокатов Московской области «Юридическая фирма «ЮСТ».
С 2005 г. – член Совета Федеральной палаты адвокатов РФ.
__________________________________________
Наиболее значимые научные работы в сфере поверенного права
Подробнее: Рецензия Мельниченко Р.Г. // Адвокат. № 5. 2012. [ВАК]
ОЛЬГА БЫЧКОВА: 22.10 в Москве. У микрофона Ольга Бычкова. Это не программа «На что жалуемся?», это анонс программы «На что жалуемся?» Так у нас, по крайней мере, случайно получилось. А вот сейчас начнем по-настоящему. Хорошо, начнем без заставки. Очень хорошо. Итак, программа «На что жалуемся?» – это наш проект совместный «Эха Москвы» и Московского городского суда. Ну, а Вы сейчас слышали информационный материал, подготовленный пресс-службой. Мы услышим его в полном объеме несколько позже. Потому что сегодня веером мы будем говорить на такую сложную тему, как злоупотребление правом. И наши гости известная слушателям программы «На что жалуемся?» судья Мосгорсуда Светлана Курцыньш, добрый вечер Вам.
СВЕТЛАНА КУРЦЫНЬШ: Добрый вечер.
О. БЫЧКОВА: И Николай Кипнис, кандидат юридических наук, член квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы. Добрый вечер Вам, Николай Матвеевич.
НИКОЛАЙ КИПНИС: Добрый вечер.
О. БЫЧКОВА: Итак, есть у нас некая сложность в определении того, о чем мы сегодня будем говорить. Потому что я только что узнала, перед эфиром беседуя с нашими гостями, что по некоторым представлениям вообще не существует такого понятия, как злоупотребление правом. Да, Николай Матвеевич, вы говорили. Потому что нельзя злоупотребить тем, что дано тебе вообще в качестве блага, а можно сказать, просто от Бога и общества.
Н. КИПНИС: Ну, есть в теории права такая точка зрения, но сейчас взгляды меняются, в том числе, и в судебной практики.
О. БЫЧКОВА: Т.е. меняются в сторону того, что таки есть злоупотребления правом.
Н. КИПНИС: Ну, да, все-таки склонились к тому, что все-таки это возможно, и уже научные разработки. Диссертации даже защищены. Т.е. сейчас термин уже, можно сказать, стал употребимым.
О. БЫЧКОВА: Ну, а все-таки, что это такое, если для начала объяснить более простыми словами. Что это такое, злоупотребление правом?
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, какой-то конкретной законодательной дефиниции, ее не существует для всех видов злоупотреблений. Поэтому это более такое теоретическое понятие – злоупотребление. Ну, прежде всего, для того, чтобы как-то объяснить, что это такое, наверное, надо начать с того, что когда лицо не имеет полномочий совершить те или иные действия, или уполномоченное лицо превышает пределы дозволенного законом типа поведения, то это его действие называется просто противоправным. А вот если общий тип поведения соблюдается, однако, конкретные его формы являются недопустимыми, тогда это злоупотребление правом. Ну, можно немножко попытаться и по-другому объяснить понятие злоупотреблением правом. Это нарушение некоторых пределов самого смысла назначения права. И когда оно употребляется в противоречии с этим назначением права, то тогда можно начинать говорить о злоупотреблении правом.
О. БЫЧКОВА: Ну, хорошо, понятно. Давайте мы сейчас как обычно послушаем информационный материал, подготовленный руководителем пресс-службы Мосгорсуда Анной Усачевой, вот то, что вы в порядке небольшой технической накладки услышали вместо красивой художественной музыкальной отбивки нашей программы. Анна Усачева о том, что такое злоупотребление правом.
АННА УСАЧЕВА: Главная задача судебных органов защита судебных прав и интересов граждан. И кажется странным, если вдруг суд отказывает гражданину в применении защиты права. Однако, такое может произойти в случае, если человек своим правом злоупотребил. В российской правовой традиции нет однозначного понятия – злоупотребление правом. Как и не определено значение данного термина. Но вместе с тем юристы подразумевают под данным понятием использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица. В российском законодательстве ограничение в пользовании субъективным правом закреплено в гражданском кодексе России, положение статей которого не допускают действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а так же злоупотребление правом в иных формах. Недопустимость злоупотребления правом при разрешении конкретных категорий споров так же не раз разъяснялось постановлениями пленума Верховного суда РФ. И если реализация своего законного права принимает недопустимые и лишенные своего изначального смысла формы и несет вред другим участникам процесса, то есть основания полагать, что в данном случае произошел факт злоупотребления. Так, например, если один гражданин крадет у другого сумку, то здесь речь о злоупотреблении правом не может идти. Т.к. вор правом на кражу не обладал изначально. А вот если сторона по гражданскому делу в процессе несколько раз меняла законных представителей, реализуя тем самым свое законное право вести дело через представителя, затягивало судебное разбирательство в своих интересах, то в данном случае нужно говорить о состоявшемся злоупотреблении. Формально наказание за данные действия законом не предусмотрены. Однако если суд усматривает факт злоупотребления, то обращая на данное обстоятельство внимание гражданина, отказывает в применении защиты права.
О. БЫЧКОВА: Ну, вот это была у нас такая мат. часть, а теперь более подробно, в каких сферах можно встретить то, что называется злоупотреблением правом. В каких сферах правосудия?
С. КУРЦЫНЬШ: Да, наверное, практически во всех сферах можно встретить злоупотребление правом. Прежде всего, гражданское право, законодатель там специально иногда выделяет некоторые виды злоупотребления, ну теми, с которыми уже законодатель столкнулся изначально. И еще они были известны при принятии первой части ГК, т.е. в 94м году. Ну, самое такое известное, классическое у юристов – это шикана. Это действие лица с единственным намерением причинить вред.
О. БЫЧКОВА: Это называется…
С. КУРЦЫНЬШ: Шикана – такой термин есть у юристов. Оно обозначает действо лица, которое не реализует свои права, а действует, употребляет свои права только с единственным намерением причинить вред.
О. БЫЧКОВА: Похоже на название какого-нибудь японского единоборства. Или чего-то в этом роде.
Н. КИПНИС: Это скорее латинский термин, это из истории права. У нас нет в законе данного термина. Это просто из …
О. БЫЧКОВА: Жаргон такой.
Н. КИПНИС: Нет, не жаргон, ни в коем случае. Это юридическая лексика, ну, такая узкая. Общеупотребимо лучше просто говорить, что статья 10я говорит, общее действие, именно цель действия просто нарушить чье-то право без другого законного интереса.
С. КУРЦЫНЬШ: Потом законодатели приводят еще примеры, когда лицо использует свои гражданские права в целях ограничения конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке, злоупотребление свободой СМИ. И запрещает эти действия, прямо указывая на это в законе. Это такие наиболее распространенные виды злоупотреблений, прямо обозначенные законом.
О. БЫЧКОВА: А как можно злоупотребить свободой СМИ. Сразу же заинтересовалась я.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, конечно же, заинтересовались. Ну, прежде всего, запрещается распространение информации, которая имеет целью совершение уголовно-наказуемых деяний. Ну, как Вы полагаете, можете Вы такое совершать? Запрещается разглашать охраняемую законом тайну.
О. БЫЧКОВА: Нет, подождите, а какие деяния уголовные запрещается вот это первое, что Вы сказали…
С. КУРЦЫНЬШ: Нет, запрещается не уголовные деяния, а подстрекать кого-то совершать те самые уголовные деяния.
Н. КИПНИС: Нет, ну, или распространять экстремистские сообщения. То, что запрещено.
О. БЫЧКОВА: Ну, это не является злоупотреблением правом. Это просто запрещено законом, и все.
Н. КИПНИС: Нет, ну, дело в том, что Вы реализуете право на свободу слова, но Вы его реализуете преступным образом.
О. БЫЧКОВА: Нет, это не является правом на свободу слова, потому что это запрещено законом. Если это делается, значит, люди попадают уже под соответствующие статьи, соответствующих законов.
Н. КИПНИС: Нет, все правильно. Потому что мы и говорим о том, что есть специфический и очень большой вид злоупотреблений, которые уголовно наказуемы. А есть ряд злоупотреблений, которые никакого отношения не имеют вообще к наказуемости и многие процессуальные нарушения, они тактического свойства будут нарушения. Но если, например, говорить о свободе массовой информации, запрещено, но и воровать запрещено. Кстати, по кражам.
О. БЫЧКОВА: Ну, вот кража не является злоупотреблением правом.
Н. КИПНИС: А хищение путем злоупотребления служебным положением является.
О. БЫЧКОВА: А, это другое дело.
Н. КИПНИС: Т.е. в группе хищений есть те, которые не являются, а есть те, которые являются. Так и соответственно с распространением. Но с распространением сведений есть один пример хороший, который пленум Верховного суда приводит. Когда лицо обращается с жалобой в госорганы на другого человека, но не с целью действительно реализовать право на защиту своих интересов, а просто с целью досадить, испортить жизнь, как-то повлиять на бизнес. Потому что эта жалоба повлечет определенные последствия. И вот в этом случае…
С. КУРЦЫНЬШ: Как граждане говорят: по органам чтобы потаскали.
Н. КИПНИС: Ну, да и есть специфические способы защиты. И вот это как злоупотребление правом, в зависимости от этого просто выбирается способ судебной защиты.
С. КУРЦЫНЬШ: Просто речь идет о балансе интересов. С одной стороны, право на свободу слова, право на свободу выражения мнения, право на обращение в любые правоохранительные органы для защиты своих интересов. А с другой стороны, есть честь, достоинство, деловая репутация. Они противостоят зачастую друг другу. И в этом балансе надо находить справедливость. И когда баланс этот не всегда правильно реализуется, тогда мы и говорим о злоупотреблении правом. И то, что пример Николая Матвеевич привел, защита чести при обращении в правоохранительные органы, судом защищается тогда в этой ситуации, если будет доказано, что имело место как раз не реализация, не своя защита, а это обращение было исключительно намерение причинить вред, неудобство другому лицу. Поэтому самые распространенные виды злоупотреблений, они законодательно уже закреплены под запретом применение каких-то, наверное, неблагоприятных последствий. А есть более тонкие вещи, когда прямо в законе не сказано, что это есть злоупотребление, это каким-то образом будет наказываться. И поэтому выводить о том, что имело место злоупотребление, или не имело место, либо это была законная реализация права, приходится зачастую и судьям, практикующим юристам, приходится зачастую из неких общих положений законодательства. Ну, так гражданский процесс, к примеру, говорит о том, что каждая страна должна добровольно пользоваться принадлежим ей процессуальными правами. Фактически в отношении злоупотреблением в гражданском процессе больше ничего не содержится такого значимого. И вот через это юристы уже дальше начинают рассуждать о том, кто и каким способом реализовывал те самые права. Ну, наверное, чтобы опять-таки уже потом более подробно останавливаться, надо сказать, что, наверное, есть какие-то признаки общие злоупотреблением правом. Т.е. когда человек, реализуя эти права, имеет наличие скрытой запретной цели, недобросовестности, преследует некую цель, ему выгодную, но действует, по сути, неправомерно.
О. БЫЧКОВА: Например, чтобы нам было понятно.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, давайте вот такой пример. Тогда мы уже на примеры переходим. Ну, злоупотребление правом собственности.
О. БЫЧКОВА: Это как?
С. КУРЦЫНЬШ: Право собственности, оно превыше остальных прав владения, поэтому собственник что может сделать. Он может продать квартиру одному человеку, а для перехода права собственности требуется что? Госрегистрация. Между заключением договора и регистрацией прав проходит определенное время, и по разным причинам оно может составлять достаточно большой промежуток времени. Потом что делается? Продается… Права не зарегистрированы, сведений об этом еще нет в регистрирующих, в этот же момент он продает квартиру второму лицу. Вот с одной стороны, формально он еще собственник. Право-то не зарегистрировано на первого покупателя. И он заключает договор номер 2. Вот что это? Злоупотребление или нет? Наверное, ту достаточно просто сказать, это злоупотребление.
О. БЫЧКОВА: Ну, как это, да, два раза продать одно и то же два раза. Ничего себе.
С. КУРЦЫНЬШ: Причем в некоторых ситуациях, наверное. Николай Матвеевич скажет, что это может быт даже и мошенничество.
Н. КИПНИС: Нет, здесь мошенничество, но как мы здесь с Вами обсудили, что если он не возвращает деньги и т.д., первому покупателю, то, конечно, здесь есть признаки мошенничества.
О. БЫЧКОВА: А зачем ему потом продавать, если потом возвращать деньги?
Н. КИПНИС: А рыночная цена возрастает, и пока они собираются регистрировать сделку, может быть, какие-то причины затягивают…
О. БЫЧКОВА: Пока его схватят за руку там.
С. КУРЦЫНЬШ: Помните, когда большая инфляция, смысл даже не всегда в присвоении вот этих полученных денег, а смысл получить побольше денег. До 30% доходило рост стоимости недвижимости на рынке в течение месяца, и поэтому продав сегодня за одну сумму по истечение месяца можно продать за большую сумму. Эту часть вернуть, а разницу себе оставить.
О. БЫЧКОВА: Сказать: ой, извините, бес попутал. Простите, простите, пожалуйста, заберите Ваши деньги. Ну, понятно.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, есть вопросы в гражданском праве злоупотреблений гражданско-правовыми обязанностями. Ну, казалось бы, кредитор, кто как не он заинтересован в получении какого-то результата по сделке. Однако если в договор закладывается изначально кто-то оказался хитрее, или по другим причинам, закладываются очень большие штрафные санкции, не всегда хочется кредитору принять исполненное добросовестным должником. Иногда он начинает различными манипуляциями делать так, чтобы то, что предназначалось по сделке, он не получил. А потом это дает ему возможность требовать штрафных санкций. Тоже достаточно распространенный вид злоупотребления.
О. БЫЧКОВА: А вот, например, спрашивает Анатолий. Смску пишет: злоупотребление правом, это основа коррупции и произвола, - вернее он не спрашивает, а утверждает совершенно справедливо. Был бы человек, статья найдется. Как я понимаю, речь идет о том, как Вы говорили, когда гражданские дела переводят в уголовные каким-то образом.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, нет, тут немножко посложнее.
О. БЫЧКОВА: Ну, объясните.
Н. КИПНИС: Нет, ну, вообще, как мы тут озвучили, что злоупотребление правом – это использование предоставленных субъекту полномочий не в соответствии с их предназначением. И вот это использование может нарушать только нормы гражданского, семейного законодательства. Не столько нормы, сколько смысл, ради которых эти нормы создавались. Но одновременно может нарушать и уголовно-правовые запреты. И вот, например, для должностных лиц, для них очень большой спектр поведения это всегда уголовно наказуемо. То, что превышение полномочий, или халатность, когда он бездействует, в такой форме злоупотребляет тем, что он не активно действует и бездействует. Ну, в основном, конечно речь идет об активных действиях. Ну, как сказать, основа коррупции и произвола? Злоупотребление правом просто присуще самому процессу правовой жизни. Ну, оно исходит из того, что каждый по-своему понимает свой интерес.
О. БЫЧКОВА: Я так понимаю, что Анатолий имеет в виду способы давления на бизнес, например. Это то самое и есть фактически.
Н. КИПНИС: Ну, давление на бизнес, да, только здесь нужно иметь в виду, что например, давление на бизнес придумали такие же бизнесмены. Т.е. это они просто придумали так между собой бороться. И вот когда, например, по закону им нужно обратиться в гражданский суд и доказывать недобросовестность участника сделки.
О. БЫЧКОВА: Да.
Н. КИПНИС: А они говорят, что это было мошенничество. И обращаются уголовно-правовым путем. Почему? Потому что считают, что это более эффективно. Ну, естественно в том числе, наверное, и с использованием внеправовых способов. Но давление на бизнес уголовно-правовое более эффективно, к сожалению, чем гражданско-правовое. Идет подмена способов защиты.
О. БЫЧКОВА: Ну, да, этим занимаются и конкуренты, и этим занимаются недобросовестные чиновники.
Н. КИПНИС: Да, ну, я думаю, что если генезис посмотреть, то изначально началось все с конкурентов, а потом уже были развращены чиновники, которые поняли, что на том можно очень хорошо зарабатывать, но изначально это все-таки пошло от бизнеса, который предложил такую форму.
О. БЫЧКОВА: А еще потом, вот сегодня собственно потом, нам уже все равно, откуда это пошло, мы понимаем, что это большая проблема.
Н. КИПНИС: Да, и с этим надо бороться, естественно переводя это в гражданско-правовое русло.
О. БЫЧКОВА: Да, а вот смотрите, еще спрашивает, знаете, кто. Кто-то спрашивает из слушателей, оборвалось сообщение: могут ли злоупотреблять своим правом дети? Понимаете. Например, прошелся папа ремнем за то, что тот не учит уроки по сыну, и ругается матом. А сын на него в органы опеки и т.д., понятно, о чем идет речь.
Н. КИПНИС: Злоупотребление, если такое поведение действительно имеет место, то это не злоупотребление, это как любой сообщает о противоправном деянии. И с этих позиций не важно, дети это или взрослые люди. Просто видимо вопрос навеян теми событиями, которые нам активно освещает, в том числе, и Западная Европа, и из ряда других стран. Когда чрезмерно пристрастно относятся вот к таким заявлениям, очень им доверяют, наказывают взрослых. А через некоторое время выясняется, что это был оговор. И озвучивались примеры со школьными учителями, когда обвиняли их в педофилии, и в насилии, а оказывалось, что это просто месть за оценку. Ну, в принципе для взрослого человека это был бы заведомо ложный донос, наказуемое деяние. Это разновидность злоупотребления, потому что можно обратиться с заявлением о преступлении, но если это заведомо ложный донос, то это злоупотребление правом на обращение. Поэтому в известном смысле дети здесь, конечно, злоупотребляют, просто они не наказуемы за это в силу их возраста.
О. БЫЧКОВА: А взрослые наказуемы?
С. КУРЦЫНЬШ: За заведомо ложный донос о преступлении, конечно, наказуемы.
О. БЫЧКОВА: А за то, что квалифицируется, как злоупотребление, все-таки.
Н. КИПНИС: Ну, понятие «злоупотребление», как таковое, его же нет в законе.
О. БЫЧКОВА: Понятно да.
Н. КИПНИС: Идет злоупотребление каким-то правом. Но если, например, просто человек, злоупотребляя общается с жалобой, не обвиняя в преступлении, а, ну например, что громко собака лает, мешает спать и т.д., но на самом деле никто не лает, ничего, то тогда можно обратиться с иском об опровержении этих сведений.
О. БЫЧКОВА: Или полаять.
С. КУРЦЫНЬШ: Нет, поскольку сфера злоупотреблений, она очень широка, в любой отрасли права это возможно встретить. И соответственно раз в любой отрасли права это можно встретить, то соответственно и любые субъекты могут злоупотребить. Отдельно стоят должностные лица, это отдельно. И отдельно сами граждане. Ну, дети являются гражданами, поэтому, я думаю, мы ответили. Ну, не наказуемо. И в зависимости от вида злоупотребления, иногда законодатель специально это уже предусматривает, какую-то меру ответственности за это злоупотребление.
Н. КИПНИС: Когда она уже выявилась. Т.е. когда практика функционирования или общества, или судебная практика выявила конкретный вид злоупотребления. И в частности это и в антимонопольном законодательстве. Там все время выявляют группы и уже в нормы соединяют.
О. БЫЧКОВА: Давайте мы сейчас прервемся, у нас на очереди краткие новости от Александра Плющева. И затем продолжим программу «На что жалуемся?» о злоупотреблении правом.
О. БЫЧКОВА: И мы продолжаем программу «На что жалуемся?» у микрофона Ольга Бычкова, 22.33 в Москве. Наши гости – кандидат юридических наук член квалификационной комиссии адвокатской палаты Москвы, доцент кафедры уголовного процессуального права МГЮА Николай Кипнис и судья Мосгорсуда Светлана Курцыньш. Мы говорим о злоупотреблении правом и о том, ну, собственно, у нас сейчас самое интересное начинается, кто и как это делает. И почему. Давайте поговорим теперь о процессуальных злоупотреблениях. Я только напомню нашим слушателям, извините, пожалуйста, номер для отправки сообщений. +7 985 970-45-45 сюда идут уже вопросы, можно продолжать и нужно продолжать их присылать. Процессуальные злоупотребления – это какие-то ухищрения, которые производятся в ходе судебного процесса. Правильно?
Н. КИПНИС: Да, ну, вот в праве выделяются два больших направления, это материальное право, которое охраняет или регулирует те блага, которыми мы пользуемся, которые мы желаем иметь. И есть процессуальное право, которое собственно в основном понятно только юристам, потому что это тот механизм цивилизованной защиты. И вот использование этого механизма, и самое главное, сначала детальное его знание позволяет при использовании допускать и всевозможные злоупотребления.
О. БЫЧКОВА: А прежде, чем Вы перейдете к конкретным примерам, можно сразу спросить, чем такого рода злоупотребления отличаются, вернее, как отделить такие злоупотребления от святого права, например, адвокатов, на тактические и стратегические маневры в ходе процесса.
Н. КИПНИС: Ну, дело все в том, что это очень оценочно, и, кстати, в практике нашей квалификационной комиссии мы, исходя из презумпции добросовестности адвокатов, в абсолютном большинстве случае признаем это тактическими маневрами. Например, право на заявление отводов. Право на заявление возражений против действия председательствующего. В абсолютном большинстве случаев мы признаем именно тактическими маневрами реализации прав. Ну, вот был у нас просто один случай, когда адвокат, обидевшись на судью, который не захотел согласовывать с ним удобное время судебного заседания, он подготовил дома и сдал через экспедицию 70 письменных отводов. Причем в пояснительной записке он указал, что это именно 70 отводов, и каждый должен разрешаться по полной процедуре. А ну чтобы слушатели, кто не сталкивался, к счастью, с судопроизводством, потому что это лучше жить без суда в своей жизни. Но я поясню, что процедура предполагает, что судья должен каждый раз удалиться в совещательную комнату, написать письменное определение, выйти огласить его, потом вновь удалиться.
О. БЫЧКОВА: И так 70 раз.
Н. КИПНИС: И так 70 раз. И адвокат ему так инструкцию и написал. Но мы свято уважаем право адвоката заявить отвод, возражение, но в данном случае у него был маленький прокол. Он не дифференцировал первое заявление от остальных 69. Они отличались только нумерацией. И у него уже в первом было написано: если судья отказал в этом заявлении, значит, он уже проявил пристрастность. И мы привлекли его, ну, естественно ему объявили замечание. Это была не суровая мера ответственности. Но мы усмотрели нарушение именно в том, что он уже в первый отвод заложил пока еще не существующие основания. Потому что судья еще не отказал в первом отводе. А адвокат не явился в процесс, и он как бы пытался предвидеть. Но судья, он поступил мудро. Он просто 1 раз удалился, сочтя, что это 1 отвод. Т.е. 70 раз не стал следовать инструкции адвоката. Ну, вот такой был достаточно забавный пример. А в основном, конечно, мы всегда исходим из того… Собственно не в основном, а всегда исходим из того, что адвокат свободен. Ну, и сторона вообще свободна в реализации своих способов защиты тактических способов. Но вот бывают всевозможные примеры.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, я бы в этой ситуации даже пожестче несколько сказала. Что в…
О. БЫЧКОВА: Да, мы сейчас посмотрим взгляд со стороны судьи.
С. КУРЦЫНЬШ: Да, 70 отводов. Цель назначения самого института отводов для того, чтобы был удален судья, который имеет некий запрет законодательный на участие в данном деле. И разве вот эта цель стоит в последовательном рассмотрении 70 отводов? Нет. Значит, в этой ситуации право, которое должно быть реализовано, вполне может быть ре… все основания к отводу вообще могут быть сформулированы в одном заявлении, которое за 1 раз будет рассмотрено.
О. БЫЧКОВА: Ну, понятно.
С. КУРЦЫНЬШ: Поэтому как раз вот эта ситуация – чистое злоупотребление правом.
О. БЫЧКОВА: Ясно. Расскажите, как адвокаты злоупотребляют правом. И что судьи по этому поводу думают. Светлана, расскажите нам. Какие есть варианты?
С. КУРЦЫНЬШ: Да не только адвокаты, и сами стороны, и юристы, которые представляют интересы организации. Ну, изначально, на первом самом этапе самый распространенный вид злоупотребления – это попытаться изменить подведомственность, т.е. есть дела, которые рассматривает арбитражный суд, а есть дела, которые рассматривают суды общей юрисдикции. И когда по тем либо иным причинам сторона не желает, к примеру, принимать участие в арбитраже, начинает пристегивать новых ответчиков. И зачастую появляются физические лица, которые не занимаются предпринимательской деятельностью, и вроде арбитраж не может рассматривать дело. Вот это самое такое злоупотребление, которое пошло в 90х годах, когда пошло много коммерческих исков.
Н. КИПНИС: Прошу прощения, я бы только уточнил, что на сегодняшний день по сути в связи с новым УПК там важно характер спора. И тогда нужно попытаться убедить, что это не экономический спор.
С. КУРЦЫНЬШ: Тогда да, законодатель учел эти возможные злоупотребления, когда меняется подведомственность, а говорил, что арбитражный суд уже в большей степени не влияет, физические лица, юридические лица. Имеет основное значение характер спора и в зависимости от этого определяется, кто будет рассматривать дело. Ну, и кроме того суды узнали вот этот вид злоупотребления. И судебная практика, она уже пошла по пути, как выявлять эти злоупотребления, и как с ними бороться. Каким образом можно отказать в принятии данного заявления, усмотрев вот это самое злоупотребление еще на стадии возбуждения дела. Так же меняется подсудность зачастую. Т.е. между судами общей юрисдикции, когда ну не хочет сторона ездить в другой регион, он далеко расположен, ей это не выгодно, и она начинает указывать либо вымышленные адреса, либо так же пристегивать ответчиков, которые не являются нарушителями права реальными. Но опять-таки это тоже уже достаточно известно. И поэтому с этим уже могут бороться. Еще есть примеры, когда само обращение в суд не носит целью защиту реального права. А является целью получить, либо обеспечительная мера, чтобы блокировать деятельность предприятия, чтобы получить какие-то выгоды на собраниях акционеров и т.д. Заявляются трудовые споры, иски о взыскании какой-нибудь абсолютно немыслимой заработной платы, которая в действительности, и человек не имеет целью получить ту заработную плату, он понимает, что при рассмотрении дела в иске ему будет отказано. Но ему результат не интересен. Ему интересно само наличие дела в суде.
Н. КИПНИС: Ну, вот я в развитее этого вопроса мог бы сказать, что есть это небольшая категория исков и жалоб по уголовным делам, например, на постановление о прекращении дела, или об отказе возбуждения дела. Которые подаются в связи с тем, что у нас по закону адвокат несколько ограничен в праве на собирание информации. И, например, чтобы грамотно составить подробный сложный иск, ему нужно получить ряд сведений, для получения которых нет эффективного механизма. И поэтому они с доверителем договариваются, что они заявляют иск, или даже в порядке особого производства некое требование. А потом не являются, и суд оставляет без рассмотрения. Но до этого по судебным запросам собираются необходимые доказательства информация.
О. БЫЧКОВА: Ну, это нельзя назвать злоупотреблением в чистом виде, если там действительно возможности ограничены у адвоката.
Н. КИПНИС: Ну, дело все в том, что понимаете, и это требование заявляется, загружается суд, как госорган в ущерб тем, кто действительно нуждается в защите, заведомо зная, что здесь не будет решения. Потому что не нужно им это решение. А обусловлено это тем, что нет механизма эффективного правового собирания адвокатом информации. А вот в дисциплинарной практике адвокатам в таких случаях мы разъясняем, что Вы всегда с доверителем четко в соглашении, если выполнили свою задачу, расторгайте соглашение, иначе потом получается, что доверитель недопонял, и он жалуется на адвоката, что тот заволокитил дело, а оказывается, они совсем другое дело хотели в суде возбуждать. И данное дело первое носило только технологический характер. Поэтому здесь адвокатам нужно быть аккуратными.
О. БЫЧКОВА: Расскажите нам тогда, как суд злоупотребляет правом. Теперь с другой стороны посмотрим.
Н. КИПНИС: Ну, в отношении злоупотреблений судей ну здесь просто тоже можно выделить самые разные аспекты, и в некоторых случаях это производит впечатление злоупотребления, а на самом деле, например, ну вот в силу каких-то обстоятельств, ну, Вы знаете, у нас есть такие правила, что судья назначается сначала на 3 года. И в литературе отмечают, что это не вполне с независимостью судей сочетается, потому что он чувствует себя несколько зависимым. Например, какое-то дело, которое он боится разрешить, потому что кассационная инстанция может отменить, есть какая-то устоявшаяся практика. У него свое правовое видение, и он начинает это дело волокитить до своего отпуска. Чтобы его передали другому судье, соответственно вроде как его совесть будет чиста. Поэтому можно сказать, что он волокитит, на самом деле он пытается от этого уйти. Ну, вот я один, думаю, пример, со мной адвокаты согласятся. Есть очень неприятная ситуация, в основном в уголовном судопроизводстве, когда судьи не изготавливают протокол судебных заседаний. Так называемый промежуточный протокол. Дело долго тянется, а протоколы не изготавливаются. Они не обязаны этого делать. Они лишь в праве по закону. Но получается ситуация, когда стороны лишаются официальной информации о ходе процесса. А так как у нас, к сожалению, нет обязательной аудио видео фиксации судебных заседаний, то вот что потом происходит с протоколом и, как и почему он соотносится с вынесенным приговором, потому что обычно эти протоколы появляются уже после сдачи дела вместе с приговором. Вот здесь всегда возникает много вопросов к судьям. И все знают о несовершенстве этого механизма. Но пока законодатель не предусмотрит аудио видео фиксацию, вот здесь различные злоупотребления могут сохраняться. И вот еще один пример, мы тоже столкнулись с дисциплинарной практикой. Это когда судьи используют свои полномочия, оформляют приводы в отношении свидетелей, потерпевших или даже подсудимых, кто не под стражей, и что особенно неприятно, оформляют доставку подсудимых из следственных изоляторов, зная, что дело не будет слушаться. Потому что их, например, уведомили, что потерпевший не явится, что адвокат не явится. И вот так продолжается несколько дней. А, в общем-то, это не только из прессы, из практики знают, что условия, на которых сейчас доставляют, они не лучшие. Получается, что человек…
О. БЫЧКОВА: Т.е. это лишнее мучение просто.
Н. КИПНИС: Да, это просто причинение физических мучений.
О. БЫЧКОВА: Просто физическое мучение.
Н. КИПНИС: Но доказать это в общем-то невозможно, и в конце концов судья не обязан это учитывать, потому что формально, по закону дело может слушаться 5 рабочих дней в неделю без всяких перерывов. Но вот здесь встает вопрос именно сочетания человеческого подхода, процессуальной необходимости. Такой баланс права и морали.
О. БЫЧКОВА: Ну, да, не говоря уже о том, чтобы просто тупо улучшить условия содержания.
Н. КИПНИС: Ну, да, т.е. здесь комплекс вопросов.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, судья не может решить вопрос об улучшении. Это несколько не в его компетенции – содержание условий в тех или иных местах. А вот вопросы, связанные, конечно, с доставкой, ну, наверное, если такие вопросы возникнут, то тоже у нас есть и квалификационная комиссия, которая в состоянии как бы оценить вот этот предмет. И высказать свое мнение на предмет соответствия действия. Но, конечно, самый сложный вопрос в теме злоупотребления права это вопрос доказуемости того либо иного действия. Ну, поскольку практика действительно много знает примеров злоупотребления, а принцип правовой – это принцип того, что стороны, лица, участвующие в гражданском обороте, стороны, в процессе презумпция какая. Презумпция предположения. Как они действуют? Они действуют добросовестно. Значит, если кто-то утверждает о том, что это действие является недобросовестным, то его надо еще, прежде всего, доказать. Т.е. не достаточно голословно сказать, я полагаю, этот злоупотребляет.
О. БЫЧКОВА: Ну, слава Богу, с другой стороны.
С. КУРЦЫНЬШ: Да. Необходимо представить соответствующие доказательства тому, или иному факту, а иногда целой совокупности фактов. А вот еще интересный вид процессуального злоупотребления, неоднократное взятие больничного листа перед началом судебного заседания. Вот сторона в гражданском процессе, незаинтересованная в рассмотрении дела, как правило, это ответчик. Как правило. Бывают исключения, бывает и истец. Не желает, чтобы дело было рассмотрено. Потому что ну вероятнее всего предполагает, что решение будет не в его пользу. И поэтому как можно большую оттяжку для того, чтобы какими-то может быть иными способами, либо спрятать имущество, еще как-то что-то сделать. И перед каждым судебным заседанием берет больничный лист. Вроде формально получается, да, он имеет право не являться в судебное заседание. Но когда идет целый ряд таких больничных листов, суды, проанализировав вот эту совокупность поведения, да, а на следующий день после окончания судебного заседания, ну на работу хочется ходить, зарплату нормальную получать, он выписывается. И так каждый раз. И проанализировав всю эту ситуацию, судьи приходят к выводу о том, что это есть форма злоупотребления, и в такой ситуации возможно дело рассмотреть и в отсутствие такого недобросовестной стороны.
Н. КИПНИС: Я, кстати, думаю, что именно в этой связи законодатель где-то в 90е годы поменял правило в гражданском процессе, и указал, что неявка представителя не препятствует слушанию дела. Потому что злоупотребляли не только сами стороны, но их представители. И это, конечно, когда люди добросовестно болеют, то это всегда плохо для истца и для ответчика. Но вот когда злоупотребление, то законодатель так закрепил.
О. БЫЧКОВА: Вот Ян пишет нам, что шикана в автогонках – это сложный s-образные поворот. Да, похоже, есть тут какие-то аналогии.
С. КУРЦЫНЬШ: Что-то обще, наверное, есть.
О. БЫЧКОВА: Конечно. Вопрос можете ответить по ходу дела. «В суд сдано исковое заявление 28 января. До сих пор нет информации о дате рассмотрения дела, что делать», - интересуется Андрей. Ну, заодно дайте совет.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, наверное, это лучше сделать адвокату.
Н. КИПНИС: Ну, собственно есть тут четко прописанные сроки, конечно, с 28 января они уже давно истекли. Но вообще тот, кто в суд обращается, должен болеть за свое дело. Обращаться в этот суд. Т.е. в суде есть канцелярия по гражданским делам. Нужно обратиться в экспедицию можно.
О. БЫЧКОВА: Надо их дергать все время.
Н. КИПНИС: Да, т.е. в принципе, к сожалению, в отличие от арбитражных судов, где очень налажено делопроизводство и на сайтах вывешивается вся информация о движении дела, электронные копии решений и все. Суды общей юрисдикции лишь движутся к этому, и в разных судах совершенно разный уровень развития делопроизводства. Поэтому нужно обращаться в суд, нужно искать свое дело. И вполне возможно, что никто никакого зла не желал. Но просто или повестки не доходят, т.е. нужно узнавать. Это, кстати, один из видов нарушений со стороны адвокатов, когда они имеют доверенность на ведение дела, подают исковое, не интересуются его судьбой. А когда доверитель через полгода их спрашивает, что с делом, они ему рассказывают какие-то сказки, и в итоге оказывается, что это даже это исковое в пути потерялось, и до суда не дошло. Поэтому, в общем, сторона всегда должна держать под контролем. Да, это естественно.
О. БЫЧКОВА: А права такие есть, да? Т.е. можно прийти в канцелярию и потребовать ответа, и они обязаны дать ответ.
Н. КИПНИС: Ну, конечно, есть журнал регистрации, где помогут или выдадут, и находишь.
О. БЫЧКОВА: Ясно. Спасибо. Аня спрашивает: «Есть ли право, которым мог бы злоупотребить подсудимый?» Подсудимый.
Н. КИПНИС: Ну, подсудимый, наверное, в первую очередь, это святое право нашего российского подсудимого и то, что не очень понимают зарубежные юристы, подсудимый по нашему закону вправе оговорить любого. Т.е. переложить свою вину на любого. У нас по закону подсудимый не несет ответственность не только за дачу ложных показаний, т.е. если, например, он будет говорить о своем алиби, хотя, на самом деле он совершил преступление. Но он не несет ответственности в том случае, если он оговорит невиновного. И вот это, конечно, наверное, в известном смысле злоупотребление. Потому что он не несет никакой ответственности, а причиняет в известном смысле вред человеку. Ну, вот у нас такой гуманный очень давно законодательство и все считают это вполне допустимо.
О. БЫЧКОВА: Это не все примеры из реальной практики, которые мы можем сейчас представить нашим слушателям. У нас есть еще один материал, подготовленный Анной Усачевой, руководителем пресс-службы Мосгорсуда, как раз о том, что еще случается в жизни.
АННА УСАЧЕВА: Гражданин работал в должности менеджера в крупной международной корпорации. Однако летом 2009 года в организации возникла необходимость сокращения штатов. В связи со сложившимися обстоятельствами руководителем одного из отделов корпорации было принято решение об увольнении одного из менеджеров. При этом сокращаемый гражданин так же был уведомлен об отсутствии вакансий, которые мог бы предложить ему работодатель. Однако в день увольнения менеджер на работу не явился. И на телефонные звонки коллег по работе так же не отвечал. Спустя некоторое время сокращенный работник обратился в Савеловский районный суд Москвы с исковым заявлением об отмене приказа об увольнении, и о восстановлении на работе. В своих исковых требованиях гражданин указал, что на день увольнения находился на больничном листе. И в данном случае соответствующий приказ является незаконным. Суд проверил доводы заявители и опросил свидетелей по делу, которые показали, что в день увольнения истец отсутствовал на рабочем месте. Однако, о том, что тот находился на больничном листе, никому из сотрудников компании было неизвестно. Так как истец не отвечал на телефонные звонки. Вместе с тем, ранее он был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка, которыми установлено, что работник должен немедленно информировать своего руководителя о нахождении на больничном листе. Усмотрев в действиях истца злоупотребление трудовым правом, суд вынес решение об отказе в удовлетворении исковых требований. («Эхо Москвы») Истица обратилась в Кузьминский районный суд с заявлением о снятии с регистрационного учета ответчиков. В своих требованиях она указала, что проживает в однокомнатной квартире и является собственником доли данного жилого помещения. Однако другая владелица доли данной квартиры раздробила свою часть и подарила получившуюся долю 6 гражданам, которые в свою очередь так же раздробили свои доли подарили их своим несовершеннолетним детям. И результате ситуация сложилась таким образом, что однокомнатная квартира оказалась в собственности 16 человек. 14 из которых были зарегистрированы в дном жилом помещении. При этом ответчики исковые требования не признали и обратились со встречными исками о вселении, установив в данном случае факт злоупотребления правом, суд счел, что проживание в однокомнатной квартире нескольких семей, не связанных родственными узами, невозможно. Судом так же было установлено, никто из ответчиков после заключения договоров дарения в спорной квартире не проживал, в связи с чем у них отсутствует право на регистрацию в квартире. Отметив, что отсутствие регистрации не лишит ответчиков права, в том числе, на получение медицинского обслуживания, суд частично удовлетворил требования истицы.
О. БЫЧКОВА: Ну, вот, еще Николай Кипнис хотел добавить, еще по поводу…
Н. КИПНИС: Про злоупотребления обвиняемого правами, на этапе ознакомления с материалами дела, обвиняемый может слишком долго читать дело. Но вопрос о том, что есть долго, что не долго, он оценочный, но УПК даже предусматривает, что может следователь обратиться в суд с ходатайством об ограничении времени ознакомления для обвиняемого, содержащегося под стражей, если, по сути, здесь будет иметь место злоупотребление, потому что некоторые читают по одному листу в день. Ну, это человека нельзя в этом обвинять. Потому что он содержится под стражей. У него в этом смысле свои интересы. Но естественно должен соблюдаться баланс. А вот новый способ, где часто потом адвокатов пытаются упрекнуть. Это когда обвиняемый, состоятельный, он часто меняет защитников. Т.е. он может каждую неделю или хотя бы раз в месяц заключать соглашения…
О. БЫЧКОВА: Адвокатам это не должно нравиться, согласна.
Н. КИПНИС: С новым адвокатом. Но дело в том, что пытаются обвинить адвокатов в волоките, в затягивании, а у адвоката собственно здесь только одна обязанность. Сообщить суду, что с ним расторгнуто соглашение. Он не может принудительно никого защищать. А в чем злоупотребление? Можно предположить, что вот эта замена, она обусловлена не недоверием к адвокату, а тем, что по каким-то причинам подсудимый желает отстрочить вынесение итогового решения по его делу. Новый адвокат вступает, он будет знакомиться с делом. Ну, конечно, суды не могут отказать в отступлении этому адвокату. Но порой ограничивают во времени ознакомление с делом.
О. БЫЧКОВА: А вот Ян задает еще один вопрос. «Гаишник, обидевшись на не дачу взятки, забрал права и сел к себе в машину. Ждали его 2 часа. Является ли это злоупотреблением права, какие способы борьбы посоветуете?» Типа да.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, да, наверное, если эти обстоятельства будут доказаны, то вполне, потому что если его действия не были предусмотрены законом, и это имело целью поглумиться над людьми, которые отказались давать взятку, то вполне…
О. БЫЧКОВА: Вопрос в том, как это доказать…
Н. КИПНИС: Ну, а потом есть собственно регламент действий всех этих служб, письменный большой документ, где все расписано четко. Поэтому, конечно, это нарушение.
С. КУРЦЫНЬШ: Сколько времени, и в каких целях и т.д. Как они должны действовать. А вопрос доказательства, мы об этом в самом начале сказали. Что когда будет слово на слово, он будет говорить: я этого не делал. А человек будет утверждать, нет, делал. Каким образом это оценивать, и достаточно ли будет доказательств.
О. БЫЧКОВА: Еще один вопрос от Ани, как уличит в злоупотреблении суд, засекречивающий дело? Ага, это хороший вопрос. Да, он смешной.
Н. КИПНИС: Ну, мне кажется, дело обычно засекречивают не суд, а органы следствия. И здесь есть тоже элемент манипулирования подсудностью, когда ну по неким надуманным основаниям сохраняется гриф секретности у дела, и оно тогда попадает в суд вышестоящий, а не в районный по закону. Если, предположим, следствие считает, что так ему более выгодно. Здесь есть вопросы с гос. тайной, просто это совершенно отдельный блок вопросов, весьма специфический, потому что нужно всегда баланс выдержать, где она есть, где ее нет. Так как доступ к ней имеет малое количество людей, то очень сложно судить категорически на эти темы, а, может, правда, обороноспособность государства пострадает.
О. БЫЧКОВА: Но мы действительно, как мы уже говорили не один раз в этой программе «На что жалуемся?» что решение о секретности и не секретности принимает не суд, в конечном счете, а предлагает это органы следствия, которые собственно и снимают эту секретность, этот гриф или не снимают. Суд ведь тоже снять не может по своей инициативе.
Н. КИПНИС: Нет, суд сам не может.
О. БЫЧКОВА: Д, в этом все и дело.
Н. КИПНИС: Просто это ведомственный акт, снимает тот, кто присвоил, просто единственное возможно обжалование в суд самих этих действий, но как-то это маловероятно в рамках уголовного дела. Т.е. в принципе возможно, но достаточно у нас в этом смысле негибкое процессуальное законодательство. А просто другой вопрос, не государственный, когда секреты, а проводить или нет судебное заседание. Вот в ряде случаев некоторые надуманные основания сторонами выдвигаются, и здесь задача суда с тем, чтобы конечно, максимально именно гласность, как общее правило, проводить в своей жизни. Потому что, что такое закрытый процесс, сразу и пресса ограничивается в своих правах, и публика не допускается, и родственники не допускаются.
С. КУРЦЫНЬШ: Ну, мне кажется, в этих ситуациях суды действуют зачастую разумно. Они закрывают для публики ту часть судебного заседания, которая действительно может представлять собой какой-либо вид охраняемой тайны. А все остальное дело продолжают слушать в открытом судебном заседании. Ну, т.е. даже то же дело о разделе имущества супругов и вдруг там встает вопрос ну о тайне личной жизни. Само имущество не может относиться к такому виду тайны, но один из супругов просит передать ему имущества больше, потому что тот ему изменял, заразил венерической болезнью и т.д., и одновременно не хочет сообщать для открытой публики, что он переболел вот этой венерической болезнью. Закрывается эта часть, заслушивается в закрытом судебном заседании, а все остальное… Потому что, конечно, основной принцип это открытое судебное заседание.
О. БЫЧКОВА: Да, я так понимаю, что конца примерам нету. Действительно тема такая очень жизненная, а время наше при этом закончилось. Спасибо большое нашим гостям судье Мосгорсуда Светлане Курцыньш и члену квалификационной комиссии адвокатской палаты Москвы Николая Кипнису, это была программа «На что жалуемся?» с Вами была Ольга Быкова, спасибо большое всем.
Два самых демократичных сообщества – журналистское и адвокатское, считает известный московский адвокат и учёный
Мы встретились с Николаем Кипнисом в Ставрополе, куда он приехал в очередной раз, чтобы провести занятия высших курсов повышения квалификации адвокатов. Интересно было узнать мнение о сегодняшнем состоянии и перспективах развития адвокатуры человека, который представлен в юридической профессии сразу в нескольких ипостасях. Ведь Николай Кипнис - и преподаватель, и учёный, и практикующий адвокат, и член квалификационной комиссии адвокатского сообщества, в функции которой входит как приём новых членов, так и вынесение заключения по результатам рассмотрения дисциплинарных производств в отношении коллег.
Адвокат Николай Кипнис.
Наша справка:
Кипнис Николай Матвеевич.
Адвокат, член Московской городской коллегии адвокатов, член квалификационной комиссии Адвокатской палаты Москвы.
Кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина.
Лектор Высших курсов повышения квалификации адвокатов РФ. С 2006 года ежегодно участвует в выездных занятиях в Ставрополе и Пятигорске.
Николай Матвеевич, не считаете ли вы, что в системе юридического образования специализация адвоката осталась несколько обделённой по сравнению с коллегами? Есть множество специализированных вузов и факультетов, к примеру, готовящих выпускников напрямую для службы в структурах МВД. Совсем недавно в Ставрополе в одной из гимназий даже появились кадетские классы под эгидой Следственного комитета РФ. А откуда берутся профессиональные защитники?
Можно сказать, что различные специализации сегодня на уровне вузов есть. В частности, в нашем Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина с 2008 года существует Институт адвокатуры.
Сам я получил обычное очное образование в МГЮА, как назывался раньше наш университет. Прошёл стажировку сроком в девять месяцев по нормам тогда ещё советского законодательства под руководством очень опытного адвоката Светланы Михайловны Буниной. И считаю, что главное для того, кто хочет состояться в профессии как судебный адвокат, это опыт работы в коллегии с её классическими традициями. Как минимум полтора-два года нужно побегать по делам по назначению, это школа на всю жизнь. Живая практика в окружении коллег незаменима для начинающего адвоката, и в первую очередь для выпускника вуза. А уж потом, набравшись опыта, можно открывать и адвокатский кабинет, если есть такое желание.
Говорю об этом всем молодым адвокатам, многие из которых, сдав экзамен, сразу порываются открыть свой кабинет. Они считают, что это придаст им независимый статус. Но что получается? Начинающий адвокат, не зная всех нюансов этики, не умея общаться с доверителем, заключает соглашение, берёт деньги… Вот с этого и начинаются этические проблемы. Поверьте, я не сторонник хвалить ушедшие времена и бурчать на молодёжь. Но сегодня у некоторых молодых адвокатов существует упрощённый взгляд на профессию, и это факт.
То есть в принципе, чтобы стать достойным представителем адвокатской профессии, нужно базовое образование и первые шаги в коллегии, которая и станет своего рода школой «введения в профессию». Ну, и плюс постоянное повышение квалификации. А специально учиться на адвоката, получается, не обязательно?
Это не панацея, конечно. Например, у нас постоянно перетекают люди внутри юридической профессии с одной специализации на другую. Адвокатами становятся бывшие полицейские, следователи. Собственно, и за рубежом то же самое происходит…
Но если уж говорить о недостатках системы образования, то она, на мой взгляд, в последние годы претерпела довольно спорные изменения в целом. Уничтожена классическая пятилетняя схема, она осталась разве что в системе МВД, им удалось отстоять отдельный образовательный стандарт. А в гражданском общем образовании действует известная двухуровневая система бакалавр-магистр.
Казалось бы, мы должны ощутить улучшение, так как юристы готовятся на год больше. Но парадокс в том, что в магистратуру может поступить любой, даже не имеющий базового юридического образования, ни четырёх-, ни пятилетнего. Иными словами, если говорить о юридической стороне вопроса, сегодня адвокатом, равно как и судьёй, и следователем, и так далее может стать физик, химик, ботаник, врач, кто угодно.
Двухлетняя магистратура не может заменить базовый курс. И в результате ответственную должность в принципе может занять неподготовленный человек. В судьи он вряд ли попадёт, его туда не допустят. Но это, опять же, не юридический запрет, а фактическая ситуация. А вот в адвокатуре таких барьеров у нас просто нет, у нас более открытое сообщество.
Может, в этой связи стоит вспомнить о монополии адвокатуры не только по уголовным, но и по гражданским делам, о которой в последние годы так много говорилось? Ведь действительно, юрист, лишённый своим же сообществом статуса адвоката, продолжает практику на частной основе и порой даже с большей для себя свободой, так как остаётся фактически не связан ни ответственностью, ни этическими нормами?
Вопрос непростой. Ведь, когда речь идёт о глобальной проблеме, у каждого разумного человека возникают вполне естественные опасения, а не будет ли хуже, после того как будут применены какие-то хирургические меры. То, что сложилось, сложилось исторически. И на сегодня в экономически развитых регионах работают десятки тысяч практикующих юристов в сфере права и экономики. Цифра очень приблизительная, потому что на самом деле они не пересчитаны, нет никакого реестра.
В 2002 году арбитражно-процессуальный кодекс запретил таким юристам участвовать в представительстве в арбитражных судах. То есть уже монополия частично была введена для адвокатов и штатных работников предприятий, которые участвуют в деле. Но тут же этот запрет стали легко обходить, принимая юристов временно на работу на период судебного разбирательства. И даже при этом стал ощутим громадный прессинг со стороны тех юристов-предпринимателей, кто оказался выброшен из практики.
Парадокс в чём - мы усиленно обсуждаем введение адвокатской монополии, в то время как действует постановление Конституционного суда, по сути её блокирующее. Был проверен Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в связи с АПК и положения, введённые в 2002 году, признаны неконституционными. А у нас ещё ни разу в истории не было прецедента, когда Конституционный суд пересмотрел свою правовую позицию, хотя он и уполномочен на это законом.
Но давайте представим, что законодатель всё же решил: только адвокаты имеют право практиковать. И очень много юристов изначально оказываются «за бортом». Как их принимать в адвокатское сообщество? По «нулевому варианту», без сдачи экзаменов? Если мы вольём в наши ряды такое количество юристов, как не размыть те этические устои, на которых адвокатура всегда держалась? Даже в советские годы, ограничивая число адвокатов, система не посягала на этические нормы, и мы считаем, что эти традиции мы несём через годы и десятилетия. А если произойдёт бесконтрольная ассимиляция, последствия могут быть самые непредсказуемые.
В то же время среди юристов-предпринимателей есть действительно много достойных специалистов. На 95% они практикуют в сфере экономических отношений. И здесь главным тестером является сам бизнес. Если всё-таки рядовой обыватель, которому приходится сталкиваться с решением правовых вопросов, не так много в этом понимает, с бизнесменом так просто не поговоришь. Он лучше знает свои интересы, знает, за что платит свои деньги. А значит, рынок сам качественно регулирует эти взаимоотношения. Кстати, есть немало адвокатов, успешно специализирующихся в этой сфере, и конкуренция им только на пользу.
Есть ли тогда вопросы, связанные с законодательством, регулирующим деятельность адвокатуры, которые, на ваш взгляд, действительно вызывают тревогу?
В частности, сейчас законодатель вводит обязательное представительство несовершеннолетних потерпевших по некоторым половым преступлениям. Считаю, что принудительно представлять нельзя, это нонсенс. Когда защищаешь обвиняемого, действует презумпция невиновности, и ею ты связан в своей позиции. Но когда речь идёт о потерпевшем - совсем другое дело. Тебя обязывают его защищать, а если ты считаешь, что он вовсе не потерпевший? Более того, считаешь, что, может быть, это он обвиняемый? Или адвокат видит, что доказательства обвинения собраны с нарушениями закона?
Думаю, что здесь законодатель скорее исходит из социальных посылов. Принудительное представительство потерпевших - воля политиков, которые решили, что адвокату как врачу должно быть всё равно кого лечить: «врагов» или «своих». Полагаю, здесь возникнут проблемы, и будут случаи, когда адвокаты просто не смогут представлять потерпевших.
Вы входите в квалификационную комиссию Адвокатской палаты Москвы. Столичное адвокатское сообщество всё-таки больше на виду. Принято считать, что у вас более лояльно относятся к своим коллегам, чем в регионах, если так можно выразиться, «не судят» их строго. Как, по-вашему, принцип саморегуляции в адвокатуре сегодня эффективен?
Я считаю, что Закон о СМИ, не испорченный последующими поправками, и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре - два закона в нашей стране, устанавливающих два наиболее демократических режима функционирования сообщества журналистов и сообщества адвокатов. Так что вам эта тема должна быть особенна близка на личном примере.
Так вот, институт саморегуляции адвокатского сообщества представляется мне краеугольным камнем его построения. И те, кто избран в корпоративные органы самоуправления, должны своим служением постоянно доказывать и обществу, и государству, что это бремя возложено на них не случайно. И ни в коем случае нельзя его перераспределять, с тем чтобы какая-нибудь государственная структура, скажем, «министерство адвокатуры» регулировало вопросы нашей жизнедеятельности.
Если говорить о дисциплинарном производстве, то наиболее распространённые дела связаны с историей о том, когда адвокат бездействовал. То есть взял деньги и как бы растворился. В таких случаях мы констатируем неисполнение обязанностей и дальше следует типовое решение. Но если адвокат признает неправоту, возвращает деньги и доверитель жалобу отзывает - в нашей палате это всегда влечёт за собой прекращение дисциплинарного производства. Несмотря на то, что Кодекс профессиональной этики адвоката вот уже как год позволяет обратное. Тем не менее мы считаем, что если конфликт улажен, то мы дальше в эту ситуацию лезть не должны. Наверное, этой позицией Адвокатская палата Москвы отличается от некоторых других.
Интересная и довольно частая категория дел - дела о вербальной активности, как я их называю. Бывает, что адвокат говорит много, но не в тему. И даже порой с использованием ненормативной лексики. Европейским судом даже установлена такая категория, как «замораживающий эффект». Когда адвокат слишком переусердствовал в выражении своего мнения, был слишком эмоционален, но особый характер его профессии не позволяет его наказывать слишком строго, даже если он нарушил этические предписания.
Вы уже много раз приезжали на Северный Кавказ, помогая адвокатам региона достичь новых высот в повышении своего профессионального уровня. С каким настроением приезжаете сюда и что оставляете в душе, возвращаясь домой?
Рад возможности публично отметить подвижническую работу президента Адвокатской палаты Ставропольского края, вице-президента ФПА РФ Ольги Борисовны Руденко. В нашей стране, насколько мне известно, только здесь дважды в год на постоянной основе проходят Высшие курсы повышения квалификации адвокатов: весенние в Ставрополе и осенние в Пятигорске. Причём занятия проводятся не только для членов Палаты Ставропольского края, но и всех адвокатов Северо-Кавказского и Южного федеральных округов.
Надо ли говорить, насколько важны эти мероприятия и насколько они результативны? Достаточно вспомнить недавнее награждение Ольги Борисовны Золотой медалью имени Н.Ф. Плевако, которой отмечают за особый вклад в развитие адвокатуры. При этом Адвокатская палата Ставрополья - одно из немногих региональных сообществ, кто также отмечен этой высшей корпоративной наградой. Так что наше тесное сотрудничество закономерно, и надеюсь, будет только развиваться и крепнуть.
