Источник права в теории права определяется как форма выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права определенного содержания.
В литературе по международному частному праву дается похожее определение, и указываются такие же виды источников, но в несколько ином текстуальном обозначении:
Международный договор;
Национальный закон (или национальное законодательство);
Судебный прецедент.
Рассмотрим каждый источник более подробно.
Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».
Вопросы о том, что следует считать международным договором Российской Федерации, как может быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации—относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968—1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.
Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:
По количеству участвующих в них государств;
. «территориальному принципу» оценки участников.
В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).
В качестве других примеров многосторонних договоров можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).
Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.
К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства — члены СНГ или государства — члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).
Национальный правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:
Раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г.;
Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;
Глава 26 «Применимое право» КТМ РФ 1999 г., а также
Национальные законы, которые содержат несколько коллизионных норм (например, Федеральный закон «О лизинге» 2002 г.).
Источником МЧП могут быть и подзаконные акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта.
Основным национальным источником международного частного права России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств.
Следующим по удельному весу содержащихся в нем норм МЧП является раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» Семейного кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.
По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.
В главе 26 КТМ РФ 1999 г. словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.
Обычай как источник международного частного права признается большинством исследователей, которые при этом отмечают, что по удельному весу обычаи уступают место и международным договорам, и национально-правовым актам. Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.
Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств).
Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев международной торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.
Указывая на возможность существования как национального, так и международного обычая, следует понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:
Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);
Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);
Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);
Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).
Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.
Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.
Перечня признаваемых обычаев не существует ни в одном сборнике документов или договоров Российской Федерации. Поэтому информация о тех международных обычаях, которые признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.
Российским предпринимателям наиболее известны Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.
Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.
Другим примером унифицированных международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».
Судебный прецедент во многих как отечественных, так и зарубежных учебных курсах рассматривается как самостоятельный вид источников МЧП. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обязательное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Совокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет прецедентное право. Прецедентное право признается и применяется в государствах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы права, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательство по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения судебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.
Вопрос о включении судебного прецедента в число источников права вообще, в том числе и в число источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования судебного прецедента в системе источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (С.И. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных прецедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрицание данного факта.
В правовом обиходе и в юридической литературе понятие «судебный прецедент» («арбитражный прецедент») часто заменяется понятием «судебная практика» («арбитражная практика»). Некоторые ученые высказывают даже мнение о том, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника МЧП и равнозначно материалу, собираемому с целью формирования судебного прецедента.
В связи с этим следует заметить, что обычно понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда. Учитывая это, замена одного понятия другим может иметь лишь чисто условный характер.
Одним из последних постановлений, принятых Пленумом Верховного Суда РФ, является важным с точки зрения и международного публичного, и международного частного права постановление от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно этому постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор.
Не оспаривая общепринятый принцип российской судебной системы — «судьи независимы и подчиняются только закону», нельзя не заметить уже давно вошедшее в практику российских судов следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), часто делают ссылки на постановления пленумов судов.
При рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются Обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.
Исходя из вышесказанного, судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции нет. Однако, как представляется, его правильнее включать в систему источников МЧП, чем обосновывать его «исключительное положение».
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
Под источником права в общей теории государства и права понимается официально установленные в государстве способы внешнего выражения и закрепления норм права. "В правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются условным термином"источники права" М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. .
В настоящее время всё более расширяется сфера воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский оборот в целом. Развитие таких отношений, потребность в защите прав и законных интересов субъектов международного частного права обуславливают необходимость всестороннего совершенствования применяемых в этой области международно-правовых инструментов.
Источники международного частного права имеют двойственный характер. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - норма законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания.
Цель курсовой работы состоит в том, чтобы показать, что двойственность источников международного частного права не означает необходимости разделения международного частного права, что предметом регулирования в обоих случаях является гражданско-правовые отношения международного характера.
Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:
1. определить понятие источников международном частном праве;
2. изучить основные виды источников международного права;
3. рассмотреть иные виды источников МЧП.
Задача работы - оценить значение источников международного частного права для регулирования гражданско-правовых отношений как локального, так и международного характера.
Объект исследования - законодательная база Российской Федерации.
Предмет исследования - отражение в нормативно-законодательных актах Российской Федерации норм международного частного права.
Структурно курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка нормативно-правовых актов, литературы.
ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
1.1 Понятие источников в международном частном праве
Под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отраслиТихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006. .
Также в общей теории права термин «источники права» употребляется в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Однако только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.
Специфика источников МЧП исходит из предмета регулирования. С одной стороны, они имеют национально-правовой характер; с другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно.
Именно материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Следовательно, формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками международного частного права.
Существует четыре основных видов источников в МЧП:
1) международные договоры,
2) внутреннее законодательство,
3) обычай,
Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие . Т.Е. Бужигаева. - М.: В ысшая школа, 2005-С . 25. .
Следует также отметить, что есть авторы, которые в качестве источника международного частного права рассматривают правовую доктрину Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005 - С. 35. . Однако с этим вряд ли можно согласиться. Высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм международного частного права.
Таким образом, с учетом всего вышеизложенного источники МЧП можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.
1.2 Общая характеристика основных вид ов источников международного частного права
международный частный право прецедент доктрина
2) международные соглашения;
4) судебная и арбитражная практика.
Рассмотрим более подробно каждый из видов источника международного частного права.
1. Внутреннее законодательство.
Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.
В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).
В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:
1) общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
2) определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
3) вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.) Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С . 28. .
Например, в Австрии, в Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.
К другой группе государств относятся нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержащиеся в различных законодательных актах. К этой группе относится Российская Федерация.
Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.
Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции Российской Федерации о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилам внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.
Необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ, в отличие например, от Австрии, Венгрии, Польши, Румынии, Турции, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих и нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007 - С . 34. .
Положения Гражданского кодекса РФ имеют существенное значение для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Согласно ст. 2 ГК РФ, "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Гражданский кодекс Российской Федерации. - Ч. 1, ст. 2. Естественно, эти правила не будут применяться к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц, если это будет установлено международным договором.
Существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся вчасти первой ГК (ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства - части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.
Нормы в области международного частного права содержатся также в Семейном кодексе РФ. В его разделе "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" содержатся положения по вопросам заключения и признания браков (ст. 156-159), расторжения браков (ст. 160), применении права при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), определения прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163), установления и оспаривания отцовства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164). В этом же разделе определяется порядок усыновления иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ и гражданином РФ ребенка-иностранца, содержатся положения об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166), и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167). Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1.
Существенное значение имеет Арбитражный процессуальный кодекс РФ. В него впервые в России внесен раздел о производстве по делам с участием иностранных лиц. В этом разделе содержится положение о процессуальных правах иностранных лиц (ст. 210), о судопроизводстве по делам с участием иностранных лиц (ст. 211), о компетенции арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц (ст. 212), о судебном иммунитете (ст. 213), о процессуальных последствиях рассмотрения судом иностранного государства дела по спору между т еми же сторонами, о то том же предмете и по тем же основаниям (ст. 214), о судебных поручениях (ст. 215). Кроме того, в этом кодексе содержатся правила по вопросу установления существования и содержания норм иностранного права (ст. 12). Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.
Основным законодательным актом в области внешней торговли является закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". В нем определены основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность органов государственной власти в РФ и ее субъектах в этой области. Для регулирования в области международного частного права существенное значение имеют положения этого закона, определяющие понятие "внешнеторговой деятельности" (ст. 2), правовое положение российских и иностранных лиц, как участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), положения о регулировании этой деятельности (ст. 12) и др. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.
Отдельные положения международного частного права содержатся в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. Законом регулируются вопросы, касающиеся арбитражных соглашений, определения состава третейского суда, его компетенции, порядка ведения разбирательства, признания и приведения в исполнение арбитражных решений.
Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. .
2. Международные договоры.
В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. «договор означает соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».
В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств)Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С.23. .
Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение.
Под региональными конвенциями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Европейский Союз).
Большое значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.
Нормы самоисполняемых договоров могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
С точки зрения содержания можно выделить следующие группы международных договоров, в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:
Договоры о правах человека, о правовом статусе граждан;
Договоры о правовой помощи;
Договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
Договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
Договоры по вопросам права собственности;
Договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
Договоры о международных расчетах;
Соглашения об избегании двойного налогообложения;
Договоры в области интеллектуальной собственности;
Договоры в области семейного и наследственного права;
Договоры о социальном обеспечении;
Консульские конвенции;
Договоры в сфере международного гражданского процесса;
Договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.
Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. Россия заключения договоры о правовой помощи с КНР (1992 г.), Польшей (1996 г.), Ираном (1996 г.), Албанией (1997 г.), Азербайджаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией (1993 г.), Грузией (1995 г.), Киргизией (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Эстонией (1993 г.).
Одним их наиболее важных источников частного международного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В этих договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.
С рядом стран были заключены специальные соглашения о торговом судоходстве (с Великобританией соглашение 1968 г. с протоколом 1974 г.).
Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) были подписаны соглашения об избегании двойного налогообложения.
Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому, прежде всего, относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного праваБогуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - с.24. .
Следует также сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками международного частного права, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005- с. 57. .
Таким образом, заключение международных договоров привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Данная тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.
3. Обычай.
Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу" Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. . В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением.
Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц писал, что "лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета" Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие , 2005.- с. 25. .
Кроме традиционных видов обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
В ГК РФ обычаи фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". "Сложившееся" означает достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.
Статья 1186 ГК РФ закрепляет, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в РФ. Данная норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком.
Формулировка статьи 1186 подразумевает обычаи, “не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому обороту” Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004. . Об этом свидетельствует также постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 года №117-13 “Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленной палаты в этом процессе”.
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, а также тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению.
От обычаев следует также отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке.
Международная торговая палата создала несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила по договорам. Данные акты не имеют нормативного характера и не считаются источниками права. В литературе их называют “кодексами практики”, т.е. письменной фиксацией обычных норм права.
4. Судебные прецеденты и судебная практика.
Особенности судебного прецедента как источника права заключаются в следующем:
· перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить “спор о праве”;
· любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения;
· прецедент формируется в виде единичного казуса, а не общего правила;
· прецедент не является нормой права в строгом смысле, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.
От судебного решения судебный прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении дел, рассматривающихся впоследствии.
Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств романо-германской системы. В ст. 1 Швейцарии указано: “При отсутствии закона или обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем”. Важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права 1950г.
В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались.
Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.
ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
2.1 Международное коммерческое право
Международное коммерческое право, lex mercatoria, входит в группу источников МЧП, но не является общим источником.
Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей природе lex mercatoria представляет собой негосударственное регулирование всех видов международных коммерческих операций.
В российской доктрине МЧП lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. . Система lex mercatoria имеет в свою очередь вненациональный, но не наднациональный характер.
Основу lex mercatoria составляют резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли. Эти документы создаются международными организациями.
Характеристика системы lex mercatoria как негосударственного регулирования не однозначна. Если речь идёт о документах ООН. УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций и участие представителей государств в разработке данных документов. Что касается других межправительственных организаций, необходимо сказать, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка.
Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер. Однако в них существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон, - основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002. :
· принцип добросовестности;
· принцип разумности;
· принцип обязательного соблюдения договоров;
· честная деловая практика.
В 1994 году УНИДРУА были изданы Принципы международных коммерческих контрактов. Это свод наиболее значимых положений, охватывающих все стороны договорных обязательств. Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе Международное частное право: учебник/ под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. .
Именно разработка Принципов УНИДРУА снизила неопределённость lex mercatoria. Принципы рассматриваются как материальное выражение и кодификация lex mercatoria.
Основная задача Принципов УНИДРУА - изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишённых национального контекста правовых норм Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211). . Обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера.
Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965г. Наиболее определено обращение к lex mercatoria закреплено в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам от 17 марта 1994г.: “При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного права, признаваемые международными организациями”.
В российском законодательстве закреплён противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: “Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства”. Российское законодательство не выделяет lex mercatoria в качестве источника МЧП. Но закреплённый в нем принцип автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража.
2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения
Доктрина права - это высказывания учёных, признанные на официальном уровне. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских учёных даже вспомогательным источником права.
Законодательство некоторых государств включат доктрину в перечень источников МЧП. К примеру, ст. 2047 ГК Перу 1984 г. гласит: “Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами…, согласно нормами настоящей Книги…Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашённые доктриной МЧП”.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов.
Если отношения прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, к таким отношениям применяется законодательство, регулирующее сходные отношения - используется аналогия закона.
Аналогия права применяется в том случае, если невозможно использовать аналогию закона. Права и обязанности сторон определяются из общих начал и требований законодательства, требований разумности, добросовестности и справедливости.
В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляют собой самостоятельный источник МЧП. Так, к примеру, Закон Словении о международном частном праве и процессе 1999г. гласит: “Если в настоящем законе отсутствуют положения… соответственно применяются общие начала настоящего Закона, начала правопорядка Республики Словения”.
Основные функции аналогии права и закона в МЧП - восполнение пробелов в правовом регулировании, адаптизация коллизионных норм, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.
В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права считаются самостоятельным источником МЧП. Статут предусматривает, что Международный суд наряду с международными договорами и обычаями должен применить “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”. Также указывается, что Суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести.
Выделение принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП: они одновременно являются и его основными принципами, и формой существования правовых норм. В настоящее время наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами.
Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. К ним относятся добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Но следует уточнить. Что российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника. Основная роль общих принципов права как источника МЧП - применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух или более государств, общих для них правовых постулатов.
Автономия воли субъектов частноправового отношения - основополагающий принцип любой национальной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление - источник МЧП, его главный специальный принцип и одна коллизионная привязка.
В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП: “Право, подлежащее применению … наряду с настоящим Законом устанавливается на основе … международных договоров … общепринятых международных обычаев, а также по соглашению сторон” См. например: Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г. .
С формально-юридической точки зрения, в российском МЧП автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Подводя итог всему вышесказанному, можно отметить следующее.
Под "источником международного частного права" подразумевается не только форма правовых актов, в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения в сфере международного права, но и сами эти нормы, содержание и система которых и образует международное право.
Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства.
Источники международного частного права имеют большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.
Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
В настоящее время выделяется четыре источника международного частного права:
1) внутреннее законодательство;
2) международные соглашения;
3) международные и торговые обычаи;
4) судебная и арбитражная практика.
Мировая практика показывает, что национальное законодательство, регулирующее вопросы МЧП, имеет следующие формы:
· отдельные законы и кодексы о МЧП;
· вводные законы к акту кодификации гражданского права;
· межотраслевые кодификации;
· комплексы специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП;
· разрозненные правовые нормы, закреплённые в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства.
Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершённые, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве.
Национальные законодательства прямо провозглашают обычай самостоятельным источником МЧП.
Во многих государствах судебная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международный договор. Под судебной и арбитражной практикой понимают решения судов, имеющие правотворческий характер.
Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов.
Существую также и другие источники МЧП. К ним в частности относятся:
1. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли.
3. Аналогия права и аналогия законы в МЧП.
4. Общие принципы права цивилизованных народов.
5. Автономия воли субъектов частноправового отношения.
ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА
1. Нормативно-правовые акты:
1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 33013
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ // Собрание законодательства российской Федерации 2001. №49. Ст.4552.
4. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1
5. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.
6. ФЗ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-I (с изменениями и дополнениями)// Российской газете" от 14 августа 1993 г.
7. Закон о международных договорах Российской Федерации от 15.07.95 №101-ФЗ//Российская газета от 21 июля 1995 г.
8. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.
9. Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г.
2. Научная литература:
10. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004.
11. Ануфриева Л.П. К вопросу о теории международного частного права // Московский журнал международного права. - 2003. - №1.
12. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.
13. Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005.
14. Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие Т.Е. Бужигаева. - М.: Высшая школа, 2005.
15. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
16. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004.
17. Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие, 2005.
18. Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права // Государство и право. - 2001. - №10.
19. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007.
20. Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001.
21. Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009.
22. Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005.
23. Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211).
24. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006.
25. Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2010.
Размещено на Allbest.ru
Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.
курсовая работа , добавлен 27.10.2014
Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.
дипломная работа , добавлен 09.01.2003
Источниками международного частного права признаются, международные договоры; внутреннее (национальное) законодательство; судебная практика; международные обычаи. Коллизионные нормы, касающихся возникновения и прекращения права собственности на имущество.
контрольная работа , добавлен 24.12.2008
Понятие и сущность международного договора в международном частном праве, классификация: договоры-конвенции как источники частного права; характеристика договоров-сделок. Нормативные правовые акты РФ и других стран, особенности регламентации отношений.
курсовая работа , добавлен 27.08.2011
Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.
курсовая работа , добавлен 04.08.2014
Понятие источников международного частного права. Внутреннее законодательство государств. Международные договоры, судебная и арбитражная практика. Признаки, характеризующие общественные отношения, составляющие предмет международного частного права.
контрольная работа , добавлен 17.06.2010
Понятие и классификация источников международного права, договор и обычай как его основные источники. Принципы права, признанные цивилизованными нациями. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву наций.
реферат , добавлен 16.02.2011
Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.
курсовая работа , добавлен 28.09.2010
Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.
курсовая работа , добавлен 17.08.2010
Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.
1. В юридической науке, когда говорят об , имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма . Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры ; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи .
2. Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Как решается в России вопрос о соотношении международного договора и внутреннего закона ?
В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.
Задача настоящей главы - дать общее представление об источниках международного частного права. Наиболее важные конкретные договоры и законы, а также другие источники, регулирующие те или иные отношения, будут рассмотрены в соответствующих главах.
Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.
Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:
Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права , и положения о подсудности , о признании и исполнении судебных решений.
По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам.
Ряд положений, касающихся сферы международного частного права, содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. Корфу, 24 июня 1994 г.; вступило в силу в 1998 г.), а также в Договоре 1994 г. к Энергетической хартии и других соглашениях. В связи с расширением состава ЕС 27 апреля 2004 г. Российской Федерацией и ЕС был подписан Протокол к этому Соглашению о партнерстве.
Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, под которым обычно понимается право ЕС, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому прежде всего относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам . Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного права.
В 1968 г. страны - члены ЕЭС заключили Брюссельскую конвенцию о судебной компетенции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (новая редакция 1979 г.). Европейские государства, входящие в ЕАСТ, заключили в 1988 г. в Лугано соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. С 1 января 1992 г. оно вступило в силу в отношениях между Францией, Нидерландами и Швейцарией. Тем самым положения Брюссельской конвенции ЕЭС 1968 г. были распространены на Швейцарию, входящую в ЕАСТ.
После вступления в силу Амстердамского договора 1999 г. многие ранее заключенные многосторонние соглашения из так называемого первичного права ЕС перешли в категорию вторичного права ЕС. Эта тенденция особенно проявляется в области процессуального права, семейного права, трудового права и др. Наряду с рядом регламентов ЕС в отношении подсудности, признания и исполнений решений с 31 мая 2002 г. действует Регламент N 1346 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности.
Из многочисленных конвенций регионального характера, заключенных на Американском континенте в области международного частного права, следует отметить прежде всего Кодекс Бустаманте, названный по имени его составителя - известного кубинского юриста. Кодекс, состоящий из 437 статей, представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Он был принят в 1928 г. на VI Панамериканской конференции и ратифицирован 15 странами Центральной и Южной Америки.
Кодекс состоит из вступительного раздела и четырех книг (международное гражданское право , международное торговое право, международное уголовное право , международное процессуальное право). Кодекс был одобрен в полном объеме Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу, четыре страны (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла) сделали оговорки в отношении конкретных статей, такие страны, как Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор, при ратификации сделали общую оговорку о том, что кодекс не применяется в случае его противоречия в настоящем или в будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к конвенции весьма символичным. Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай и США отказались подписать конвенцию, причем США сослались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые относятся исключительно к компетенции штатов.
Начиная с 1975 г. регулярно проводились конференции по международному частному праву стран Американского континента. На первой конференции (1975) в Панаме были приняты шесть конвенций, на второй (1979) в Монтевидео - семь конвенций по различным вопросам международного частного права.
На конференции в Ла-Пасе в 1984 г. приняты четыре конвенции (межамериканские конвенции о право- и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о коллизионных нормах, касающихся усыновления несовершеннолетних , о юрисдикции и экстерриториальном действии иностранных судебных решений, дополнительный протокол к межамериканской конвенции о сборе доказательств за рубежом). На конференции в Монтевидео в 1989 г. были приняты четыре конвенции (об обязанности содержания лиц, о возвращении из других стран несовершеннолетних, о международных перевозках грузов автотранспортом).
На пятой конференции в 1994 г. в Мехико была принята межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам. Конвенция состоит из 30 статей, для которых характерен подход, значительно отличающийся от европейского, отраженного в Гаагских конвенциях 1955, 1978 и 1986 гг.
Для ряда развивающихся стран при отсутствии правового регулирования в ряде областей характерен интерес к проведению международной унификации как регионального, так и универсального характера. Так, в 1962 г. в Либревиле было подписано соглашение о создании Афро-Малагасийского ведомства промышленной собственности (ОАМПИ), предусматривающее единые нормы для охраны изобретений, регистрации товарных знаков и промышленных образцов. Это соглашение было пересмотрено и дополнено в 1977 г. В 1978 г. аналогичное соглашение было заключено группой других африканских государств, бывших английских колоний.
Афро-азиатский правовой консультативный комитет принял Типовое соглашение для двусторонних соглашений о правовой помощи и доказательствах.
Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.
1. Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство .
В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ , выполнение международных договоров .
Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы , о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.
Давая характеристику внутреннего законодательства как источника международного частного права, необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ (за исключением Азербайджана и Грузии), в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии, Эстонии, Словении и других стран, не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.
Нормы в области международного частного права содержатся в новых гражданских кодексах Армении (1998 г.), Белоруссии (1998 г.), Казахстана (1999 г.), Киргизии (1998 г.), Узбекистана (1996 г.) и др.
2. Российская Федерация относится, таким образом, к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.
На какие наиболее важные акты внутреннего характера, действующие в России, следует обратить внимание?
К ним относятся:
Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права (см. гл. 3).
За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным (И.В. Елисеев).
До вступления в действие части третьей ГК РФ соответствующие отношения являлись предметом регулирования Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые действовали в России.
В первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. имелась одна статья с двумя примечаниями, предметом регулирования которых была область международного частного права. Раздел VI части третьей нового ГК РФ включает 39 статей. В нем содержатся три главы: "Общие положения" (гл. 66), "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" (гл. 67), "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" (гл. 68). В комментариях к разделу (А.Л. Маковский, В.П. Звеков и др.) отмечалось, что в этом разделе впервые осуществлена всеобъемлющая кодификация норм в этой области. Введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена - правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц , индивидуальных предпринимателей , организаций, не являющихся юридическими лицами), особенности участия в частноправовых отношениях государства, опеку и попечительство , право собственности и другие вещные права , различные виды договоров , обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда , обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.
Нормы международного частного права содержатся и в ряде других законов: Законе о недрах от 21 февраля 1992 г. (в ред. от 8 февраля 1995 г.), Патентном законе от 23 сентября 1992 г. (с изм. и доп., в том числе и от 7 февраля 2003 г.), Законе о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г. (в ред. от 11 декабря 2002 г.), Законе об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 г. (с доп. от 19 июня 1995 г. и от 20 июля 2004 г.), Законе "О вывозе и ввозе культурных ценностей" от 15 апреля 1993 г., Федеральном законе от 22 октября 2004 г. "Об архивном деле в Российской Федерации", Федеральном законе от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (в ред. Закона от 25 мая 2000 г.) и других законодательных актах.
3. Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира (Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. Материалы этого уникального издания широко используются в настоящем издании учебника).
Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.
В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).
В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:
В другой группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.
Приведем основные данные о внутреннем законодательстве по международному частному праву ряда государств, относящихся как к первой, так и ко второй группе.
Австрия. В Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право , право наследования, вещное право, право на нематериальные блага , обязательственное право, в том числе трудовой договор , неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права , установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.
Азербайджан. В Законе о международном частном праве 2000 г. содержатся коллизионные нормы. Закон состоит из следующих глав: общие положения, лица, сделки, вещное право, договорные обязательства, внедоговорные обязательства, право наследования. Нормы в области процессуального права закон не содержит.
Венгрия. Закон о международном частном праве был принят в 1979 г. В гл. I "Общие положения" этого Закона регулируются вопросы квалификации, обратной отсылки, установления содержания иностранного права, взаимности, публичного порядка. Глава II посвящена лицам (гражданам, государству как субъекту правоотношений , юридическим лицам); гл. III - праву интеллектуальной собственности ; гл. IV - праву собственности ; гл. V - обязательствам; гл. VI - наследованию; гл. VII - семейному праву; гл. VIII - трудовому праву; гл. IX - вопросам юрисдикции; гл. X - правилам процесса; гл. XI - признанию и исполнению решений иностранных судов и других органов.
Венесуэла. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся положения как общего (например, о применении норм международного публичного права), так и частного характера. В этом Законе значительное место занимают правила по вопросам международного гражданского процесса.
Грузия. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся наряду с материальными и коллизионными нормами также нормы международного гражданского процессуального права.
В этом Законе имеются следующие главы: гл. I - общие положения, гл. II - международная компетенция судов Грузии, гл. III - лица, гл. IV - сделки, гл. V - вещное право, гл. VI - обязательственное право, гл. VII - семейное право, гл. VIII - наследственное право , гл. IX - процессуальные нормы, гл. X - заключительные положения.
Китайская Народная Республика. 15 марта 1999 г. был принят Закон о хозяйственных договорах, который вступил в силу с 1 октября 1999 г. (одновременно прекратили свое действие Закон 1985 г. о международных хозяйственных договорах и ряд актов, регулирующих импорт технологии). Он подлежит применению ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями как между собой, так и с иностранными контрагентами.
В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала , а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.
12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), о деликтных обязательствах (ст. 146), семейных отношениях (ст. 147), наследовании (ст. 149). Законодательное регулирование в КНР дополняется руководящими указаниями Верховного народного суда. В 1991 г. был принят Закон о гражданской процедуре (в нем содержатся положения о международном гражданском процессе).
Польша. Основным источником международного частного права является Закон о международном частном праве 1965 г., содержащий коллизионные нормы гражданского, трудового и семейного права. Наряду с этим Законом в области международного частного права действуют отдельные нормы, содержащиеся в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском праве 1961 г. и в ряде других актов. Вопросы процессуального характера подробно регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г.
Республика Корея. В 1962 г. был принят Закон о коллизиях законов, а в 1991 г. - Закон о международном судебном содействии по гражданским делам.
Румыния. В Законе о международном частном праве 1992 г. содержится 183 статьи.
Словения. Действует Закон о международном частном праве и процессе 1999 г.
Турция. В Законе о международном частном праве и процессе 1982 г. 48 статей. Особое внимание в нем уделено вопросам брака и семьи , а также международного гражданского процесса. В 2004 г. подготовлен проект нового закона.
Украина. 16 января 2003 г. были приняты Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс, но поскольку в них не были включены нормы международного частного права, они должны войти в закон о международном частном праве, проект которого подготовлен.
Чехословакия. Закон о международном частном и процессуальном праве 1963 г. подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии и Словакии.
Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729 - 755 Торгового кодекса Чехии 1991 г. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.
Ранее действовавшие в ЧССР Кодекс международной торговли 1993 г. и Закон об арбитраже 1993 г. были отменены.
Швейцария. Закон о международном частном праве 1987 г. является наиболее подробным, состоит из 200 статей. Особенность структуры этого Закона заключается в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикцию, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого Закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Швейцарский Закон наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные главы посвящены статусу физических лиц , семейному праву, правам детей , опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности . Таким образом, в этом Законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.
Эстония. В 2002 г. был принят Закон о международном частном праве, в котором наряду с общими положениями содержатся коллизионные и иные нормы о физических и юридических лицах, вещных правах, наследственном праве, обязательственном праве, внедоговорных отношениях, в том числе деликтные обязательства.
Особенностью Закона является включение в него специальных правил о трудовых договорах, договорах страхования , семейном праве. Положений в области международного гражданского процесса Закон не содержит.
Югославия. В Законе о разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г. шесть глав и 109 статей.
В первой главе (ст. ст. 1 - 13) даются общие положения, касающиеся сферы действия Закона, применения иностранного права (оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного права и т.п.), действительности сделок, исковой давности , определения применимого права в отношении лиц с множественным гражданством и лиц без гражданства. Вторая глава (ст. ст. 14 - 45) содержит коллизионные нормы о право- и дееспособности, опеке, признании лица умершим, праве собственности и других вещных правах, договорах, внедоговорной ответственности за причинение вреда, наследовании, заключении и расторжении брака, признании его недействительным, о личных и имущественных отношениях супругов и лиц, находящихся в фактических брачных отношениях, об отношениях между родителями и детьми, установлении отцовства и алиментировании, а также об усыновлении.
Третья глава (ст. ст. 46 - 85) посвящена компетенции судов и других органов страны по делам с иностранным элементом и положению иностранцев в процессе (процессуальная дееспособность, учет судом процесса по тому же делу, ведущегося за границей, обеспечение иностранцами уплаты судебных расходов). Четвертая глава (ст. ст. 86 - 101) посвящена признанию и исполнению иностранных судебных и арбитражных решений. Главы пятая (ст. ст. 102 - 106) и шестая (ст. ст. 107 - 109) содержат некоторые дополнительные и переходные положения. Этот Закон с небольшими изменениями был введен в действие в Хорватии Законом от 26 июня 1991 г. Он действует также в Сербии, Черногории.
Остановимся на состоянии законодательного регулирования в области международного частного права и в ряде других государств.
Во Вьетнаме основные положения международного частного права содержатся в ч. 7 Гражданского кодекса 1995 г., а также в Законе о браке и семье 1986 г., Торговом кодексе 1997 г. и других актах.
В действовавшем до 1986 г. в Германии Вводном законе к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) содержалась определенная система коллизионных норм (ст. ст. 7 - 31), однако в ней отсутствовали нормы по многим существенным вопросам (прежде всего в области обязательственного права). С 1 сентября 1986 г. в ФРГ вступил в силу Закон о новом регулировании в области международного частного права от 25 июля 1986 г. (Закон о международном частном праве), которым были заменены соответствующие статьи Вводного закона к ГГУ. Там имеются также нормы о подсудности в области семейного права. Одновременно в этот Закон были включены правила Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и проведен ряд других изменений. Тем самым установлена система коллизионных норм, предусматривающих применение права в отношении формы сделок , заключения и расторжения брака, прав детей, опеки и попечительства, наследственного права, обязательственного и трудового права, процессуальных вопросов. С 1 июня 1999 г. вступил в силу Закон о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей . В соответствии с этим Законом во Вводный закон к ГГУ включены новые статьи (38 - 46). Законом от 27 июня 2000 г. во Вводный закон внесены отдельные добавления. Нормы международного процессуального права содержатся также в ГПК и в других законах.
Закон как источник международного частного права обычно имеет меньшее значение, чем судебная практика. Этим объясняется то обстоятельство, что отдельные нормы международного частного права во многих западных государствах содержатся в различных законодательных актах, однако эти положения малочисленны.
Во Франции в Гражданском кодексе 1804 г. (так называемом Кодексе Наполеона) имеется ряд статей, относящихся к правам иностранцев. Есть и другие нормативные акты в этой области. Во Франции еще в 1959 г. был подготовлен первый проект закона по международному частному праву. В 1969 г. на его основании появился новый проект такого закона.
В Италии 31 мая 1995 г. принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права (вступил в силу 1 сентября 1995 г.). Статьи по вопросам действительности иностранных судебных решений и правовых актов вступили в силу с 1 января 1996 г.
На Кубе основные положения по вопросам применения права содержатся в Гражданском кодексе 1987 г. и Семейном кодексе 1975 г.
В Латвии было восстановлено действие Гражданского закона 1937 г., в котором содержится ряд коллизионных норм.
В Литве в 2001 г. был принят новый Гражданский кодекс, 52 статьи которого содержат коллизионные нормы. Правила в области международного гражданского процесса имеются в ГПК Литвы 2002 г.
В княжестве Лихтенштейн с 1 января 1997 г. вступили в силу два закона: Закон о международном частном праве и Закон об изменении регулирования о лицах и товариществах, в котором особый интерес представляют положения о переносе в Лихтенштейн из-за границы объединений и о правовом положении в Лихтенштейне иностранных обществ .
В Монголии соответствующие нормы имеются в Гражданском кодексе 2002 г. (разд. VI), Семейном кодексе 1999 г. Правила по вопросам международного частного права находятся в Трудовом кодексе 1999 г. и в ГПК Монголии 2002 г.
В Нидерландах в 1996 г. был принят закон о коллизионных нормах в области наследования.
В последние десятилетия в Великобритании в области международного частного права, где ранее безраздельно господствовали судебная практика, судебный прецедент , определенное место начинает занимать законодательство. Это объясняется рядом факторов, прежде всего усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь, в том числе и во внешнеэкономической сфере. Существенное значение имело вступление Великобритании в ЕЭС, что сделало необходимым издание ряда законодательных актов с целью имплементации конвенций Европейского сообщества в английское право.
За сравнительно непродолжительный период времени в Великобритании были приняты законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г., Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о доказательствах при судопроизводстве и других юрисдикциях 1975 г., а также ряд законов, регулирующих морские, железнодорожные и автомобильные перевозки, и др. Особый интерес представляет Закон о государственном иммунитете 1978 г., принятый в соответствии с Европейской конвенцией о государственном иммунитете 1972 г., Закон о праве, применимом к договорам 1990 г., Закон о международном частном праве (различные положения) 1995 г., в котором содержатся правила лишь по отдельным вопросам.
В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов (см. об этом в § 4 настоящей главы).
Однако в отдельных штатах США приняты законы в этой области. Так, в штате Луизиана в 1991 г. был принят Закон о международном частном праве.
В провинции Квебек (Канада) с 1 января 1994 г. вступила в силу книга Х нового Гражданского кодекса, представляющая собой кодификацию положений международного частного права (включая международный гражданский процесс). В нем содержится почти 100 статей.
Не умаляя значения судебной и арбитражной практики как источника международного частного права, следует отметить тенденцию к созданию в этой области законодательных норм. Кодификационные работы в этой области ведутся наряду с Францией и в других государствах Запада (в Бельгии, Нидерландах).
Новые правила в области международного частного права, в основном относящиеся к брачным и семейным отношениям, приняты в Японии в 1989 г. (вступили в силу с 1 января 1990 г.). В Испании в главу "Нормы международного частного права" Гражданского кодекса в 1990, 1999 и 2000 гг. вносились изменения.
В ряде развивающихся стран (например, Сирии, Египте, Ираке, Алжире, Перу) коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах. Так, в Гражданском кодексе Алжира коллизионные нормы имеются в ст. ст. 9 - 24 (применение права при определении вопросов личного статуса лица, в области права собственности и обязательств, применение закона страны гражданства мужа в случаях расторжения смешанных браков и др.). Коллизионные нормы Гражданского кодекса Египта 1948 г. оказали влияние на законодательство ряда стран. Коллизионные нормы включены в ст. ст. 2046 - 2111 Гражданского кодекса Перу 1984 г.
Наряду с коллизионными нормами в гражданских кодексах развивающихся стран содержатся правила, направленные на освобождение экономики этих стран от влияния иностранного капитала (правила о правовом положении иностранных компаний). В Индии значительное место в качестве источника международного частного права сохраняется за судебной практикой.
В большинстве африканских государств в целях правового регулирования иностранных капиталовложений приняты специальные инвестиционные законы и кодексы. В инвестиционных кодексах определяются правовое положение смешанных предприятий, правила национализации частной иностранной собственности, перевода прибылей , положения об арбитраже и т.д. Большое значение имеют принятые в ряде латиноамериканских государств (Мексике, странах Андской группы) специальные законы о приобретении иностранной технологии.
1. Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда , обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права. Наиболее известная частная кодификация такого рода в Великобритании содержится в неоднократно переиздававшемся курсе Дайси по коллизионному праву, а в США - в составленном в 1934 г. Американским институтом права первом "Своде законов о конфликте законов" на основе трехтомного курса Биля и во втором "Своде законов о конфликте законов", вышедшем в 1971 г.
Если ранее поиски подлежащих применению прецедентов в этих странах требовали большой затраты времени и средств, то в условиях применения современных технических средств ситуация изменилась коренным образом. Как уже отмечалось, участие Великобритании в Европейском экономическом сообществе (затем в ЕС) привело к увеличению роли законодательства как источника международного частного права, поскольку потребовалось принять ряд законодательных актов для имплементации конвенций сообщества, а затем регламентов и директив ЕС в английское право.
Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).
Несомненно, что для признания судебной практики , особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.
2. В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права , и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались. Так, в 1999 г. было принято Постановление по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации". Ряд положений этого Закона суд признал не соответствующими Конституции , в частности, он ограничил круг культурных ценностей, подпадающих под действие Закона, установил, что за собственниками таких ценностей должно быть признано "право истребовать их в порядке обычной процедуры по основаниям, установленным гражданским и международным частным правом". Годом ранее, в 1998 г. Конституционный Суд принял Постановление по вопросам выплаты пенсий гражданам , выехавшим в другие страны.
Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.
Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража (см. гл. 19).
В международном праве , иногда именуемом как международное публичное право , под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах , либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов , но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке " (п. 3 ст. 28).
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным . Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом , стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.
Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".
МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
В качестве примера приведем сформулированное М.Г. Розенбергом резюме к решению МКАС от 15 ноября 1995 г. по делу N 373/1994: "Поскольку в соответствии с контрактом поставка должна была производиться на условиях СРТ (что означает "перевозка оплачена до..."), МКАС истолковал примененный сторонами международный торговый термин СРТ в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике, и возложил на продавца неоплаченные им расходы по перевозке товаров по железной дороге до Москвы".
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права , подлежащего применению к спорному правоотношению , а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами , к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА (см. § 1 этой главы), стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.
В современном праве , в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права . Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН , и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах , так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.
Таким образом, состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай , во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.
Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.
В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.
Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.
По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей , является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.
Источник права - это форма существования правовых норм. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер.
С другой - МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников МЧП (одновременно и национальный, и международно-правовой).
Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом.
На первом месте среди внутренних источников МЧП стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере МЧП (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах).
Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и- межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика в принципе выделяется как самостоятельный источник МЧП, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.
По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником МЧП является международное право в целом. В систему международно-правовых источников МЧП входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право).
Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ).
Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами.
Это связано с тем, что МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
Источники российского международного частного права перечислены в ГК РФ - ст. 3, ст. 5-7, ст. 1186; в ГПК РФ - ст. И; в АПК РФ - ст. 13; в СК РФ - ст. 3 - 6. Российское законодательство в качестве источников МЧП признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.
