Комментарий к статье 1. Из ч. 1 комментируемой статьи следует, что суд прежде всего должен выяснить, согласен ли подсудимый давать показания. В случае отказа суду следует разъяснить ему, что тем самым он лишает себя возможности защищаться от предъявленного обвинения. Однако суд должен с уважением относиться к любому выбору подсудимого и не выражать никакого неодобрения его поведению. Отказ подсудимого от дачи показаний не свидетельствует о его виновности. Такой отказ может быть выражением своеобразного протеста против его привлечения к уголовной ответственности.
2. При согласии подсудимого давать показания его допрашивают защитник и другие участники судебного разбирательства со стороны защиты. Затем подсудимого допрашивают государственный обвинитель или частный обвинитель, если рассматривается дело частного обвинения, а также другие участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Суд вправе задавать подсудимому вопросы после его допроса сторонами. Такова общая архитектоника допроса подсудимого по существу обвинения, которую суд и стороны обязаны соблюдать. Однако в тех случаях, когда в судебном разбирательстве участвуют несколько подсудимых, суд вправе по ходатайству стороны установить иной порядок допроса подсудимых.
3. Задачи сторон при допросе подсудимого часто прямо противоположны. Задача суда состоит в том, чтобы полностью раскрыть позицию подсудимого по предъявленному ему обвинению. Во всяком случае следует выяснить, как сам подсудимый излагает обстоятельства совершенного преступления, как он оценивает свои действия, какие доводы приводит в опровержение обвинения.
4. Допрос подсудимого дает возможность получить имеющие значение данные о его личности.
5. Если подсудимый не признает себя виновным, задача суда состоит в том, чтобы выяснить, насколько правдивы его объяснения, состоятельны ли выдвигаемые им версии и доводы, а не в том, чтобы он непременно признал себя виновным. Когда же подсудимый признает себя виновным, нельзя при его допросе не учитывать, что он при этих условиях остается заинтересованным в исходе дела и почти всегда стремится "в нужном ему свете" изложить обстоятельства совершенного деяния. Поэтому важно выяснить, насколько правдивы его показания, раскаялся ли он в содеянном.
6. Допрос подсудимого - это не только вопросы и его ответы на эти вопросы. Опыт показывает, что в первой части допроса, которую принято называть свободным рассказом, подсудимый дает показания по тем обстоятельствам, которые он считает необходимым довести до сведения суда и участников судебного разбирательства. В этой части допроса не рекомендуется задавать подсудимому вопросы и перебивать его. Только в том случае, когда подсудимый дает показания по вопросам, не относящимся к данному делу, председательствующий вправе прервать его и предложить обратиться к существу дела, к предъявленному обвинению. Подсудимому необходимо предоставить возможность сказать все, что он считает нужным, по поводу предъявленного ему обвинения и об обстоятельствах, связанных с ним. Во всяком случае подсудимому должны быть обеспечены условия закончить свои показания в форме свободного рассказа.
7. Вопросы, задаваемые подсудимому, должны быть ясными, конкретными и четко сформулированными. По своей направленности они могут быть уточняющими, дополняющими, напоминающими и контрольными. Наводящие вопросы не допускаются.
8. Если подсудимый дает показания, которые противоречат его же показаниям, данным на предварительном следствии или дознании, председательствующий обязан выяснить причины этого.
9. Если подсудимый отказывается от ранее данных на предварительном следствии или дознании показаний, суд обязан тщательно исследовать и выяснить причины такого поведения. Без их выяснения допрос подсудимого на судебном следствии не будет способствовать правильному разрешению дела, а приговор не будет обоснованным (см. коммент. к ст. 276).
10. При всей важности проверки показаний подсудимого, данных на предварительном следствии или дознании, допрос подсудимого на судебном следствии, проводящийся в условиях устности, гласности, состязательности и непосредственности, имеет особо важное процессуальное значение. Кроме того, показания подсудимого в суде могут отличаться от ранее данных показаний: быть, например, более подробными, уточнять обстоятельства совершения преступления.
11. Участники судебного разбирательства не ограничены ни количеством вопросов, ни временем, в течение которого можно задавать их. Они могут задавать вопросы не только в связи с показаниями, данными в первой части допроса, но и в связи с ответами подсудимого на вопросы других участников судебного разбирательства. В то же время допрос подсудимого не должен превращаться в основной источник выяснения обстоятельств преступления. Суд обязан тщательно исследовать все доказательства.
12. Потерпевший задает вопросы подсудимому после государственного обвинителя. Если участвуют несколько потерпевших, очередность их вопросов подсудимому определяется ими самими. В тех случаях, когда соглашение не достигнуто, этот вопрос решает председательствующий. После потерпевшего вопросы подсудимому задает представитель потерпевшего.
13. Если потерпевший одновременно не является гражданским истцом, после него и его представителя вопросы подсудимому задают гражданский истец и его представитель.
14. При участии в деле законного представителя подсудимого ему обычно предоставляется возможность задать подсудимому вопросы до защитника подсудимого.
15. Очередность постановки вопросов подсудимому установлена для того, чтобы защитник имел возможность выслушать не только показания подсудимого, но и его ответы на вопросы суда и других участников судебного разбирательства. Этим создаются наиболее благоприятные условия для защиты подсудимого.
16. Последними задают вопросы подсудимому другие подсудимые и их защитники. После их вопросов защитник подсудимого в случае необходимости вправе просить разрешения у председательствующего задать подсудимому дополнительные вопросы. Если нет оснований для устранения этих вопросов, такая просьба подлежит удовлетворению.
17. Закон предусматривает возможность допроса одного подсудимого в отсутствие другого. Этим создаются условия для получения правдивых показаний, поскольку исключается отрицательное влияние на допрашиваемого. После возвращения в зал судебного заседания подсудимого, удаленного на время допроса другого подсудимого, председательствующий сообщает ему содержание данных в его отсутствие показаний и предоставляет возможность задать вопросы подсудимому, дававшему показания в его отсутствие.
18. Право подсудимого давать показания в любой момент судебного следствия означает и то, что он с разрешения председательствующего может давать их после допроса любого лица или производства иного действия. Председательствующий не может отказать подсудимому в его просьбе дать показания, но вправе закончить допрос другого лица или производство процессуального действия, прежде чем предоставит подсудимому возможность для дачи показаний.

Порядок допроса подсудимого регламентируется ст. ст. 274 и 275 УПК.

Допрос подсудимого производится при условии, что он согласен дать показания, и в соответствии с установленной очередностью исследования представляемых сторонами доказательств. Поэтому суд во всех случаях должен выяснять, согласен ли подсудимый давать показания196. Если подсудимый заявляет, что ему необходимо посоветоваться с защитником по вопросу о том, будет ли он давать показания, суд обязан удовлетворить такое ходатайство.

При согласии подсудимого дать показания первыми его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. В ходе допроса подсудимый вправе пользоваться письменными заметками, которые предъявляются суду по его требованию.

Какие вопросы и в какой последовательности задавать их подсудимому определяют сами стороны. На председательствующем лежит обязанность отклонять наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу. Суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами.

В литературе высказано мнение о том, что при согласии подсудимого дать показания целесообразно предоставить ему возможность в свободном рассказе дать пояснения по всем вопросам, которые он считает для себя наиболее важным или имеющими существенное значение, и лишь затем перейти к допросу сторонами. Разделяя указанное мнение, заметим, что такой порядок допроса не противоречит закону. Так, согласно ч. 3 ст. 259 УПК в протоколе судебного заседания обязательно указываются «подробное содержание показаний» (п. 10), а также «вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы» (п. 11). Из этого вытекает, что допрос подсудимого может осуществляться как в форме вопросов и ответов, так и в форме свободного рассказа.

В соответствии с ч. 3 ст. 274 УПК с разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия. Совершенно очевидно, что указанное право может быть реализовано прежде всего путем свободного рассказа подсудимого об обстоятельствах инкриминируемого ему преступления. На наш взгляд, предоставление подсудимому возможности дать показания до допроса его сторонами целесообразно, в частности, в случаях, когда подсудимый путем активного способствования раскрытию преступления претендует на применение судом ст. 62 УК РФ.

Представляется целесообразным при установлении порядка исследования доказательств выяснять у подсудимого, желает ли он воспользоваться предоставленным ему ч. 3 ст. 274 УПК правом давать показания в любой момент судебного следствия, в том числе до допроса сторонами.

Если в уголовном деле участвует несколько подсудимых, то суд вправе по ходатайству стороны изменить порядок их допроса, установленный ч. 1 ст. 275 УПК.

По ходатайству сторон или по инициативе суда допускается допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого, о чем выносится определение или постановление. В этом случае после возвращения подсудимого в зал судебного заседания председательствующий сообщает ему содержание показаний, данных в его отсутствие, и предоставляет ему возможность задавать вопросы подсудимому, допрошенному в его отсутствие (ч. 4 ст. 275 УПК).

В соответствии со ст. 429 УПК суд по ходатайству стороны либо по собственной инициативе вправе принять решение об удалении несовершеннолетнего подсудимого из зала судебного заседания на время исследования обстоятельств, которые могут оказать на него отрицательное воздействие. После возвращения несовершеннолетнего подсудимого в зал судебного заседания председательствующий сообщает ему лишь в необходимых объеме и форме содержание показаний допрошенных в его отсутствие подсудимых и представляет несовершеннолетнему подсудимому возможность задать им вопросы.

Закон предусматривает возможность повторного допроса подсудимого по ходатайству вновь вступивших в судебное разбирательство прокурора или защитника (ч. 4 ст. 246, ч. 3 ст. 248 УПК). Однако это не означает, что допрос должен быть произведен заново в полном объеме. Представляется, что председательствующий, применяя по аналогии положения ч. 4 ст. 275 УПК, может сообщить вновь вступившему в разбирательство дела прокурору или защитнику содержание показаний, данных в их отсутствие, а затем предоставить им возможность задавать свои вопросы подсудимому, допрошенному в его отсутствие.

Статья 428 УПК предусматривает участие законного представителя несовершеннолетнего подсудимого в судебном заседании. В соответствии с ч. 1 указанной статьи вызванные в судебное заседание законные представители несовершеннолетнего подсудимого вправе: 1) заявлять ходатайства и отводы; 2) давать показания; 3) представлять доказательства; 4) участвовать в прениях сторон; 5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда; 6) участвовать в заседании судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций (ч. 1 ст. 428 УПК). Как видно из приведенного, в отличие от обвиняемого и его защитника, а также потерпевшего и его представителя законный представитель обвиняемого прямо не наделен правом участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции. По-нашему мнению, это не означает, что законный представитель подсудимого не вправе участвовать в допросе подсудимого и других лиц. Иная точка зрения противоречила бы принципиальным положениям ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, а также ч. 4 ст. 15 и ст. 244 УПК о состязательности уголовного судопроизводства и равенстве прав сторон обвинения и защиты.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в числе лиц, наделенных правом допрашивать подсудимого, указаны участники судебного разбирательства со стороны защиты, а также участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Что же касается иных участников уголовного судопроизводства, в частности, эксперта и специалиста, то нормы ст. ст. 274 и 275 УПК не наделяют их правом участия в допросе. По-нашему мнению, право эксперта и специалиста участвовать в допросах подсудимых и других лиц предусмотрено соответственно п. 3 ч. 3 ст. 57, п. 2 ч. 3 ст. 58, ст. ст. 269, 270 УПК.

Допрос подсудимого в суде апелляционной инстанции осуществляется по общим правилам (ч. 1 ст. 365 УПК).

Существуют особенности проведения допроса по уголовным делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 335 УПК присяжные заседатели вправе задавать вопросы подсудимому и другим лицам только через председательствующего. Вопросы излагаются присяжными заседателями в письменном виде и подаются председательствующему через старшину. Эти вопросы формулируются председательствующим и могут быть им отведены как не относящиеся к предъявленному обвинению.

Не менее важной особенностью допроса в суде присяжных является правило, касающееся возможности прерывания процесса дачи показаний подсудимым. В принципе, суду не следует без необходимости перебивать подсудимого, дающего показания. Это можно делать лишь в том случае, когда подсудимый касается обстоятельств, явно не имеющих отношения к рассматриваемому делу. Но в суде с участием присяжных заседателей в присутствии последних не рассматриваются вопросы о недопустимости доказательств, а также вопросы, не указанные в ч. 1 ст. 334 УПК (ч. 2 ст. 334, ч. ч. 6 и 7 ст. 335 УПК). Поэтому, если подсудимый касается вопросов, не подлежащих рассмотрению с участием присяжных заседателей, председательствующий вправе и обязан остановить.

В литературе неоднократно поднимался вопрос о возможной и допустимой степени активности суда в установлении фактических обстоятельств дела, т.е. о праве суда на восполнение по собственной инициативе пробелов в деятельности органов уголовного преследования, в том числе путем допроса подсудимого. Как свидетельствует практика, пассивность государственных обвинителей при допросе подсудимых нередко компенсируется большой активностью суда. Показателен в этом плане следующий пример. При рассмотрении уголовного дела по обвинению Б., Д., К. и Н. председательствующий в присутствии присяжных заседателей задал подсудимому К. около 20 вопросов, многие из которых выражали явное сомнение по поводу правдивости его показаний. При этом по ходу допроса судья комментировал ответы подсудимого К., употребляя такие выражения как «Подсудимый, в Ваших показаниях нет логики. Не вижу логики, не вижу логики», «Подсудимый, даже если допустить, что Ваши показания являются достоверными, то почему...» и др. Указанные действия председательствующего судьи наглядно свидетельствуют о том, что он фактически принял сторону обвинения. Совершенно очевидно, что в описанной ситуации председательствующий уже по ходу допроса достаточно ясно дал понять присяжным заседателям, что подсудимый говорит неправду, что не могло не повлиять на оценку присяжными показаний данного подсудимого.

В период обсуждения и принятия нового УПК в процессуальной литературе подвергались справедливой критике положения УПК РСФСР о порядке допроса в судебном заседании, в частности, о праве суда вести первым допрос подсудимого и других участников судебного разбирательства, о праве стороны обвинения первой допрашивать свидетелей и потерпевших независимо от того в чью пользу дают показания эти лица и др. При принятии нового УПК законодателем было учтено мнение названных ученых. Развивая принцип состязательности, новый УПК установил совершено новый порядок исследования доказательств в судебном заседании в том числе и порядок допроса в суде. Первой задает вопросы свидетелю та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Суд лишен права первым допрашивать подсудимого и может задавать ему вопросы только после допроса сторонами (ч. 3 ст. 275 УПК). Однако, суду по-прежнему отводится роль активного субъекта доказывания виновности подсудимого. Он наделяется полномочием допрашивать подсудимого о любых обстоятельствах предъявленного ему обвинения, а также проводить по собственной инициативе любые следственные действия, направленные на проверку показаний подсудимого, а фактически - на доказывание его виновности (ст. 85, ч. 1 ст. 86, ст. 87, ч. ч. 1 и 2 ст. 240, ч. 3 ст. 275, ч. 1 ст. 282, ч. ч. 1 и 4 ст. 283, ст. ст. 287, 288 и др. УПК).

При допросе в суде подсудимый наделяется рядом прав: давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказываться от дачи показаний; давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; пользоваться помощью переводчика бесплатно; пользоваться помощью защитника (п. п. 3, 6 - 8 ч. 4 ст. 47 УПК); пользоваться письменными заметками (ч. 2 ст. 275 УПК); с разрешения председательствующего давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 3 ст. 274 УПК); ходатайствовать о допросе в отсутствие другого подсудимого (ч. 4 ст. 275 УПК).

После разрешения всех вопросов, предусмотренных в подготовительной части судебного заседания, председательствующий объявляет о том, что суд переходит к судебному следствию. Оно начинается с изложения государственным обвинителем сущности предъявленного подсудимому обвинения. По смыслу закона оно определяется в резолютивной части обвинительного заключения. По делам частного обвинения судебное следствие начинается с изложения заявления потерпевшим.

Значение самого факта формулировки государственным или частным обвинителем существа предъявленного подсудимому обвинения состоит в том, что в нем по существу определяются объем и пределы предстоящего судебного разбирательства.

Председательствующий должен выяснить у каждого из подсудимых отношение к обвинению: признает ли он себя виновным, если признает, то в каком объеме. При желании подсудимый либо его защитник могут выразить свое отношение к предъявленному обвинению.

Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Последовательность исследования доказательств как стороной обвинения, так и стороной защиты определяется ими самостоятельно с учетом ряда обстоятельств: позиции подсудимого к предъявленному обвинению, позиции потерпевшего, характера показаний свидетелей, необходимости исследования документов и т.п.

Первой доказательства представляет суду сторона обвинения: прокурор (частный обвинитель), потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель. По смыслу закона они вправе представлять любые доказательства, которые имеются в их распоряжении.

После того как будут исследованы доказательства, представленные стороной обвинения, исследуются доказательства, которые решила представить суду сторона защиты: обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик и представитель.

Допрос подсудимого

Подсудимый самостоятельно решает вопрос, давать ли ему показания в ходе судебного следствия. Обычно подсудимый дает показания в конце судебного следствия после того, как допрошен потерпевший, свидетели, исследованы другие доказательства. При согласии подсудимого дать показания целесообразно предоставить ему возможность в свободном рассказе пояснить все вопросы, которые он считает для себя наиболее важными или имеющими существенное значение.

Первыми подсудимому задает вопросы защитник, а затем участники судебного разбирательства со стороны защиты. После этого правом задавать вопросы с разрешения председательствующего могут воспользоваться государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения.

На председательствующего возлагается обязанность отклонять наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу.

В ходе свободного рассказа и при ответах на вопросы участников судебного разбирательства подсудимый вправе пользоваться письменными заметками. Суд имеет право потребовать у подсудимого эти письменные заметки для обозрения.

После допроса подсудимого сторонами право задавать вопросы подсудимому предоставлено суду.

В ходе судебного следствия возможно оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования. Допускается при этом также воспроизводство приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и видеозаписи, киносъемки его показаний. Такое право предоставлено в случае ходатайства какой-либо из сторон по двум основаниям: при наличии существенных противоречий между показаниями, данными обвиняемым в ходе предварительного расследования, и показаниями подсудимого, которые он дает в ходе его допроса в судебном разбирательстве, кроме случаев недопустимости доказательств (ст. 75 УПК), а также при рассмотрении уголовного дела в отсутствие подсудимого, когда по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствует о разрешении данного дела в его отсутствие и суд соглашается с этим.

Такая же процедура предусмотрена и для оглашения показаний подсудимого, данных ранее в ходе судебного разбирательства. В этом случае оглашаются показания подсудимого, зафиксированные секретарем суда в протоколе судебного заседания.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 74 УПК РФ, части 1 статьи 77 УПК РФ к показаниям обвиняемого законодатель относит сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187 - 190 и 275 УПК РФ.

Четкость данной регламентации не оставляет сомнений в том, что законодателем все остальные сообщения обвиняемого вынесены за пределы показаний и неизбежно попадают в разряд объяснений. Но такой подход при всей определенности формального и содержательного критерия отражает лишь одну из научных концепций сущности показаний и соотношений показаний и объяснений обвиняемого.

Показания подсудимого в ходе судебного следствия - это сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, сообщенных им в ходе допроса или при производстве любого другого следственного действия с участием подсудимого, при условии соблюдения всех требований, предъявляемых уголовно-процессуальным законом к процедуре их производства.

Объяснения следует считать понятием более общим, включающим показания, являющиеся не только средством защиты, но и имеющие доказательственное значение, и иные объяснения, не содержащие сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (ходатайства, заявления обвиняемого и т.п.), направленные только на реализацию функции защиты.

После назначения дела к слушанию статус обвиняемого меняется на статус подсудимого.

В соответствии с частью 1 статьи 275 УПК РФ при согласии подсудимого дать показания первыми его допрашивает защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель, суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами.

Следует сразу отметить, что в таком положении проявляется особая двойственность положения подсудимого. С одной стороны подсудимый может дать показания в любой момент судебного следствия, независимо от того, какая сторона представляет доказательства. С другой стороны показания подсудимого уголовно - процессуальным законодательством РФ расцениваются как доказательства, представляемые стороной защиты.

При допросе подсудимого в рамках судебного следствия важно четко еще до начала допроса выяснить его позицию по поводу дачи показаний, максимально просто и доступно разъяснить его процессуальные права, о чем берется подписка, приобщается к материалам уголовного дела (приложение В).

При отказе подсудимого дать показания постараться выяснить причины такого отказа в мягкой и ненавязчивой форме, предложить другую форму дачи показаний, например форму ответов на вопросы сторон процесса и суда.

Приведу пример допроса подсудимого, проводимого в судебном заседании в Кологривском районном суде Уголовное дело 1-25/08 из архива Кологривского районного суда Костромской области.:

«…Допрос подсудимого Киселева Н.В., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного частью 2 пунктом «б» статьи 158 УК РФ.

Председательствующий: Перед вашим допросом повторно разъясняю, что в соответствии со статьей 51 Конституции РФ вы вправе отказаться давать показания в судебном заседании или дать показания, изложив свою версию случившегося.

Разъясняю, что если вы примите решение дать показания в судебном заседании, то вы должны знать о том, что ваши показания могут быть использованы судом в качестве доказательств, наряду с другими доказательствами, даже если вы в последствии от них откажетесь. Данное разъяснение вам понятно?

Подсудимый Киселев: Мне все понятно.

Председательствующий: Будете давать показания в судебном заседании?

Подсудимый Киселев: Показания давать буду.

Подсудимый Киселев пояснил: 31 марта 2008г. я шел к Салову А., проходя мимо дома Полищук А., я увидел последнего, который стоял с Бараковым А.Н. Я подошел к ним, они решали какие-то свои проблемы. Между делом разговорились и Бараков сказал, что 1 апреля у него день рождения, он стал приглашать в гости Полищука А. с женой.

В этот день я не пошел к Салову, а пошел с Бараковым к нему в гараж. По дороге мы с ним разговорились, и я сказал, что с меня ему на день рождения причитается подарок. Он меня попросил подождать его. Я пошел до подруги, ее не оказалось дома, а с собой у меня было пиво, которое я стал пить, при этом я отлучался по нужде и обратил внимание, что один сарай у дома был открыт, который от тропки находился на расстоянии 2-2, 5 метра. Замок лежал на тропке, так же на тропке лежала труба, я не знаю, эта или нет. Я допил пиво, ко мне в это время подошли муж моей сестры - Смирнов с их сыном, после этого я пошел к Баракову, но его не оказалось дома. Я решил подарить ему на день рождения бензопилу, знал, что у Мезенева в сарае должна была быть бензопила. Сначала я хотел подарить Баракову свою пилу, но потом решил украсть ее у Мезеневой, т.к. до своего дома мне было далеко идти. Шлифовальную машинку я специально не брал у потерпевшей, просто она была воткнута между рогами и бачком бензопилы. Того, что по дороге после этого я встретил Мезеневу, я не помню. Я оставил бензопилу Баракову, он поставил ее в дровенник. После этого я пошел домой. Бензопила, которая была представлена мне в качестве вещественного доказательства сегодня в судебном заседании, принадлежит мне. Я хотел со временем свою пилу отдать Баракову, забрав пилу потерпевшей и вернуть ее Мезеневой. Бараков не знал, что пила, которую я принес ему, является ворованной, иначе он ее у меня бы не взял. Шлифовальная машинка была со мной, Баракову она не требовалась, я носил ее в пакете. Сотрудникам милиции я тоже ее сразу же выдал.

Председ-ий предлагает стороне защиты задавать вопросы подсудимому Киселеву Н.В.

Защитник: Дверь в сарай потерпевшей была приоткрыта?

Подсудимый Киселев: Да, там была щель 10-15 сантиметров.

Защитник: Вы, чтобы взять из сарая бензопилу и шлифовальную машинку, открывали дверь?

Подсудимый Киселев: Да.

Защитник: Как вы открыли дверь?

Подсудимый Киселев: Руками, т.к. она свободно открывалась.

Защитник: Где вы взяли мешок, т.к. потерпевшая показывает, что видела вас с мешком?

Подсудимый Киселев: Напротив сарая потерпевшей, стоит дровенник моей сестры, я заглянул туда и увидел там мешок, взял его.

Защитник: В обвинительном заключении указано, что с помощью металлической трубы вы взломали запорное устройство, проникли внутрь сарая. Отвечая на вопросы суда, вы сказали, что вину по предъявленному обвинению признаете полностью, хотя сейчас утверждаете, что дверь сарая Мезеневой не взламывали. Что можете пояснить по этому поводу?

Подсудимый Киселев: Я виноват. Это я украл бензопилу и шлифовальную машинку из сарая Мезеневой.

Защитник: По факту взлома двери, вы какие показания давали?

Подсудимый Киселев: Сначала у меня брал объяснения участковый Смирнов В.М., я ему все рассказывал так же, как сейчас в судебном заседании.

Защитник: По какой причине следователю Смирнову С.В. вы сказали, что взломали дверь сарая потерпевшей?

Подсудимый Киселев: Я говорил ему также как сейчас и как говорил участковому.

Защитник: Насколько в тот день вы были пьяны?

Подсудимый Киселев: Я выпил 3 литра пива без закуски.

Защитник: Как вы себя оцениваете: сильно вы были выпивши или нет?

Подсудимый Киселев: Да, был выпивши.

Защитник: Хорошо помните обстоятельства совершения преступления?

Подсудимый Киселев: Смутно, но представляю все, как оно было.

Защитник: У вас есть непогашенная судимость. Как вы относитесь к совершенному вами деянию?

Подсудимый Киселев: Я когда выпью, то не контролирую себя. Из-за этого все так и получается. Я могу в пьяном состоянии ничего не помнить, что делаю, а потом через 10-15 минут прихожу в нормальное состояние.

Защитник: В тот момент, когда вы заходили в сарай, брали оттуда бензопилу и шлифовальную машинку, затем брали мешок из дровенника и все украденное складывали в него, вы осознавали свои действия?

Подсудимый Киселев: Да, я соображал, куда иду.

Защитник: Вопросов нет.

Председательствующий предлагает стороне обвинения задавать вопросы подсудимому Киселеву Н.В.

Государственный обвинитель: Вы хорошо были знакомы с супругом потерпевшей - Мезеневым С.В.?

Подсудимый Киселев: Да, я у него работал.

Государственный обвинитель: В сарае вы были у него ранее?

Подсудимый Киселев: В этом сарае - нет. У него есть еще другой сарай, в котором я ранее бывал.

Государственный обвинитель: Вы работали у Мезенева С.В. официально?

Подсудимый Киселев: Да.

Государственный обвинитель: Вы работали у него похищенными вами инструментами?

Подсудимый Киселев: 1 раз я регулировал у его бензопилы карбюратор, а шлифовальной машинкой я никогда не работал.

Государственный обвинитель: Металлическую трубу, вы увидели около сарая потерпевшей?

Подсудимый Киселев: Да. Я ее специально не приносил, там и так железа всякого много валяется.

Государственный обвинитель: Какое запорное устройство было на двери сарая и было ли оно вообще?

Подсудимый Киселев: Я раньше бывал у Мезеневых и поэтому знал, что на том сарае запорное устройство было в виде накладки и навесного замка. Когда я работал у Мезенева С.В., сарай всегда закрывался на замок.

Государственный обвинитель: Я ходатайствую об оглашении показаний подсудимого на предварительном следствии на л.д. 42-44 из-за противоречий по способу проникновения в сарай потерпевшей и того факта, что по дворе дома потерпевшей они с ней встретились.

Обсуждается ходатайство государственного обвинителя.

Защитник: Не возражаю.

Подсудимый Киселев: Не возражаю.

На месте суд определил: огласить и исследовать в судебном заседании все показания подсудимого Киселева Н.В. на предварительном следствии на л.д. 10, 11, 36-38, 42-44.

Оглашается объяснение Киселева Н.В. от 03.04.2008г. (л.д.10).

Оглашается объяснение Киселева Н.В. от 03.04.2008г. (л.д.11).

Оглашается протокол допроса подозреваемого Киселева Н.В. от 15.04.2008г. (л.д.36-38).

Государственный обвинитель - подсудимому Киселеву: Вы такие показания на предварительном следствии давали?

Подсудимый Киселев: Да, мне пришлось их дать.

Государственный обвинитель: Вы добровольно дали такие показания?

Подсудимый Киселев: Под нажимом.

Государственный обвинитель: Присутствовал ли ваш защитник при вашем допросе?

Подсудимый Киселев: Нет.

Государственный обвинитель: Под чьим нажимом вы дали такие показания?

Подсудимый Киселев: Сотрудников милиции при этом было много, фамилий я их не знаю. Мне сказали, что если я не дам такие показания, которые записаны, то мне дадут срок 8 лет и в Галиче в СИЗО мне будет плохо.

Государственный обвинитель: Что именно из оглашенных показаний вы не подтверждаете?

Подсудимый Киселев: Я не согласен с тем, что сам взломал дверь сарая и то, что видел Мезеневу, а в остальном, все записано так, как было.

Государственный обвинитель: По оглашенному документу у меня больше вопросов к подсудимому Киселеву нет.

….Государственный обвинитель: После оглашения ваших показаний на предварительном следствии ваша позиция по поводу того, что вы не взламывали принесенной с собой металлической трубой дверь сарая потерпевшей, и не видели во дворе дома потерпевшую, не изменилась?

Подсудимый Киселев: Нет, не изменилась. Я действительно дверь не взламывал, когда уходил из двора дома не помню встречу с потерпевшей Мезеневой.

Государственный обвинитель: В какой стадии алкогольного опьянения вы в тот день находились?

Подсудимый Киселев: Наверно, в средней.

Государственный обвинитель: В этом состоянии вы бывало, что забывали или плохо помнили, что с вами происходило?

Подсудимый Киселев: Да, есть такое.

Государственный обвинитель: Вы не исключаете, что могли забыть конкретные обстоятельства данного дела?

Подсудимый Киселев: Нет. Я помню, что замок от дверей сарая Мезеневой лежал вмерзший в тропинку, остальное я тоже все помню.

Председательствующий: В связи с чем 3 апреля 2008г. вы давали повторные объяснения участковому Смирнову, где сказали, что взяли кусок металлической трубы и сорвали запорное устройство на двери сарая потерпевшей?

Подсудимый Киселев: Первые объяснения я давал утром 3 апреля, а другие - вечером. В тот день я целый день просидел в Дежурной части РОВД, т.к. сотрудники милиции ездили изымать бензопилы и шлифовальную машинку, осматривали место происшествия. Вторые объяснения 3 апреля 2008г. я давал под «нажимом» сотрудников милиции, их было человек 8.

Председательствующий: Что за « нажим» был применен в отношении вас?

Подсудимый Киселев: Я начал говорить им, как все было. Но они стали на меня орать: « Мы знаем, как все было на самом деле». Принесли трубу, стали говорить мне: « Мы имеем право, упрятать тебя в тюрьму на 8 лет, да и в Галиче у нас есть свой человек».

Председательствующий: В чем же заключался «нажим»? Вас били?

Подсудимый Киселев: Нет, никакого физического принуждения на меня не было оказано. Просто, когда на меня кричат, я плохо себя чувствую.

Председательствующий: В судебном заседании был оглашен протокол вашего допроса от 15.04.2008г. на л.д.36-38. вы пояснили, что в данном протоколе имеются ваши подписи, вы допрашивались в присутствии защитника, ни вы ни ваш защитник замечаний по протоколу не высказали. Кто вам мешал отказаться от показаний, полученных под принуждением о том, что вы взломали запорное устройство на двери сарая металлической трубой?

Подсудимый Киселев: Если бы это было последним, что от меня требовалось, то я именно так и сделал бы, но после этого допроса мне предстояло ехать в Галич, поэтому я опасался, что высказанные в мой адрес угрозы сотрудников милиции могут примениться реально.

Председательствующий: Назовите конкретно фамилии тех сотрудников милиции, кто принуждал вас дать эти показания, и каким образом они действовали?

Подсудимый Киселев: Фамилии я не знаю. Физического насилия ко мне не было применено.

Председательствующий: В качестве подозреваемого вас допрашивал следователь Смирнов С.В. в присутствии вашего защитника. Кто и каким образом при этом на вас «нажимал», и в чем заключался данный «нажим»?

Подсудимый Киселев: Следователь Смирнов никогда не нажимает.

Председательствующий: То есть записанные в протоколе вашего допроса в качестве подозреваемого показания вы повторили следователю добровольно?

Подсудимый Киселев: Да.

Председательствующий: Такие же показания вы дали следователю Смирнову в присутствии вашего защитника при допросе вас в качестве обвиняемого. Почему же вы не изменили свои показания после того, как на вас прекратился «нажим» со стороны сотрудников милиции?

Подсудимый Киселев: Да, я мог отказаться от показаний.

Председательствующий: Вы говорили своему защитнику, что сотрудники милиции оказывали на вас давление?

Подсудимый Киселев: Нет.

Председательствующий: Почему вы сделали этого?

Подсудимый Киселев: Ответа нет.

Председательствующий: Участковый Смирнов В.М. оказывал на вас давление, когда брал с вас объяснения 3 апреля 2008г?

Подсудимый Киселев: Нет.

Председательствующий: Вы настаиваете, что дали свои показания на предварительном следствии под нажимом неизвестных вам сотрудников милиции?

Подсудимый Киселев: Ответа нет

Председательствующий: Как вы относитесь к вмененному вам квалифицирующему признаку - незаконное проникновение в хранилище?

Подсудимый Киселев: Согласен с ним, но взлома с моей стороны не было.

Председательствующий: С какой целью вы проникли в хранилище потерпевшей?

Подсудимый Киселев: С целью кражи инструментов.

Председательствующий: Потерпевшая Мезенева вам давала разрешение зайти в сарай?

Подсудимый Киселев: Нет.

Председательствующий: Вы согласны со стоимостью украденной бензопилы в сумме 1500 руб. и шлифовальной машинки в сумме 500 руб.?

Подсудимый Киселев: Бензопила стоит этих денег, а шлифовальная машинка думаю, что не стоит 500 руб.

Председательствующий: Сколько, по-вашему, может в настоящее время стоить шлифовальная машинка?

Подсудимый Киселев: Я ее не покупал, не знаю.

Председательствующий: Вы считаете, что сейчас ее можно купить за 500 руб.?

Подсудимый Киселев: Наверно, да.

Председательствующий: По-вашему мнению, новая машинка стоит менее 500 руб.?

Подсудимый Киселев: Наверно, нет. Я согласен с оценкой шлифовальной машинки в 500 руб. По сумме похищенного у меня возражений нет.

Председательствующий: Совершая данное преступление, вы понимали, что у вас испытательный срок по приговору суда от 23.01.2008г?

Подсудимый Киселев: Не осознавал.

Председательствующий: После вынесения приговора 23.01.2008г. суд вам разъяснил значение испытательного срока, порядок и условия отбывания условного осуждения. По какой же причине вы так легкомысленно отнеслись к назначенному испытательному сроку?

Подсудимый Киселев: В пьяном виде я не контролирую свое поведение.

Подсудимый Киселев: Да, я похитил у потерпевшей бензопилу и шлифовальную машинку. Но я их не продал и никуда не реализовал. Значит, я совершил не оконченное преступление, а покушение на преступление.

Председательствующий: Взяв бензопилу и шлифовальную машинку, вы унесли их от дома потерпевшей?

Подсудимый Киселев: Да.

Председательствующий: У вас была реальная возможность ими распорядиться?

Подсудимый Киселев: Да.

Председательствующий: Вы распорядились по своему усмотрению похищенной бензопилой?

Подсудимый Киселев: Я только на хранение передал ее Баракову.

Председательствующий: Значит, вы распорядились бензопилой потерпевшей как владелец?

Подсудимый Киселев: Да.

Председательствующий: Вы раскаиваетесь в содеянном?

Подсудимый Киселев: Да и уже давно сожалею о произошедшем.

Председательствующий: В судебном заседании были оглашены показания свидетеля Баракова А.Н. У вас есть возражения по его показаниям?

Подсудимый Киселев: Возражений нет.

Председательствующий: В судебном заседании так же были оглашены показания потерпевшей Мезеневой В.Н. У вас есть какие-либо возражения по ее показаниям?

Подсудимый Киселев: Возражений, замечаний нет.

Председательствующий: У вас есть какие-либо дополнения к показаниям?

Подсудимый Киселев: Нет.

Допрос окончен….»

При допросе подсудимого в суде как нигде остро проявляется вопрос о допустимости доказательств. Хотя данный аспект проблемы представлен в первой главе настоящей работы, я считаю необходимым в аспекте исследования показаний подсудимого остановиться на нем несколько подробнее.

Согласно пункта 1 части 2 статьи 75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Итак, статья 76 УПК РФ показания подозреваемого определяет как сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187 - 190 УПК РФ.

В статье 77 УПК РФ установлено, что показания обвиняемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187 - 190 и 275 УПК РФ.

Эти сведения отражаются в протоколе допроса, составленном в соответствии со статьей 190 УПК РФ.

Следовательно, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства, - это сведения, полученные от них на допросе, а не в ходе какого-либо иного следственного действия. Сведения же, сообщенные подозреваемым, обвиняемым, например, в ходе очной ставки, следственного эксперимента, проверки показаний на месте, осмотра, выемки, показаниями в том смысле, в котором их определяет закон, не являются и отражаются в протоколах указанных следственных действий.

Справедливость такого вывода подтверждается статьей 74 УПК РФ, определяющей понятие доказательств по уголовному делу: согласно части 2 указанной статьи показания подозреваемого, обвиняемого выделены в отдельный вид доказательств (пункт 1), а протоколы следственных действий - в другой (пункт 5). Поэтому нельзя распространять положения пункта 1 части 2 статьи 75 УПК РФ на иные, кроме допроса, следственные действия, выполненные в отсутствие защитника, если подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника и отказ оформлен надлежащим образом.

Вместе с тем, поскольку указанная норма (пункт 1 часть 2 статья 75) действует, необходимо учитывать, что такие следственные действия, как очная ставка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, производны от сведений, сообщенных подозреваемым, обвиняемым на допросе. Поэтому протоколы указанных следственных действий следует признавать недопустимыми доказательствами, если допрос был произведен в отсутствие защитника. Если же подозреваемый, обвиняемый допрошен с участием защитника, то последующие следственные действия, выполненные в его отсутствие, будут являться недопустимыми доказательствами лишь при наличии одного из следующих условий или их совокупности:

1) следственное действие выполнено с нарушением требований уголовно-процессуального закона;

2) в нарушение части 1 статьи 52 УПК РФ отказ от защитника не оформлен надлежащим образом, т.е. не заявлен в письменном виде либо не отражен в протоколе соответствующего следственного действия. Причем, учитывая возможность последующего сообщения о вынужденном характере отказа от защитника, отказ, в подтверждение его добровольности, должен быть, засвидетельствован подписью защитника в письменном заявлении подозреваемого, обвиняемого или в протоколе соответствующего следственного действия.

С практической точки зрения, для обеспечения допустимости производных от допроса доказательств подозреваемый, обвиняемый должен допрашиваться, как правило, с участием защитника. При этом следует руководствоваться положениями части 2 статьи 52 УПК РФ о том, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя и следователя. В этом случае, при соблюдении вышеуказанных условий, последующие следственные действия, выполненные в отсутствие защитника, будут являться допустимыми доказательствами.

Особого внимания заслуживает явка с повинной. Согласно статьи 142 УПК РФ заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. Заявление может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление о преступлении принимается и заносится в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим данное заявление. Протокол должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя.

Заявление о явке с повинной, сделанное лицом в отсутствие защитника, но полученное с соблюдением требования статьи 142 УПК РФ, должно признаваться допустимым доказательством, так как лицо заявляет о совершенном им преступлении, а не дает показания в качестве подозреваемого или обвиняемого. Если потом лицо заявит о самооговоре, вопрос о допустимости явки с повинной как доказательства должен решаться на основе ее правовой оценки в совокупности с другими доказательствами.

Таким образом, в случае возникновении ситуации отказа обвиняемого от дачи показаний в рамках судебного следствия или кардинального изменения ранее данных показаний суд должен руководствоваться изложенными выше принципами оценки показаний подсудимого с точки зрения допустимости доказательств.

Наиболее распространенным следственным действием в судебном разбирательстве является допрос. Согласно статье 74 УПК РФ в качестве доказательств по уголовному делу допускаются показания подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и специалиста. Однако если мы обратимся к содержанию статьи 44 УПК РФ - "Гражданский истец", - то обнаружим, что он вправе давать показания и объяснения (п. 5 ч. 4). В пункте 7 этой же части статьи 44 УПК РФ указывается, что гражданский истец вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников. При согласии гражданского истца дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (подчеркнуто мною. - Г.З.), в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

Аналогичные положения содержатся и в статье 54 УПК РФ - "Гражданский ответчик" (пп. 3, 4, 5 ч. 2).

Из этого вытекает непреложное правило: как гражданский истец, так и гражданский ответчик могут быть допрошены в ходе судебного разбирательства по обстоятельствам, связанным с фактом примечания имущественного и морального вреда, определением его размеров, обстоятельств, которые суду следует учитывать при разрешении гражданского иска, рассматриваемого совместно с уголовным делом.

В действующем УПК РФ не определен процессуальный порядок допроса гражданского истца и гражданского ответчика. Представляется логичным в этой ситуации применять положение статьи 277 УПК РФ, определяющей, что потерпевший допрашивается судом по тем же правилам, что и свидетель. По таким же правилам следует допрашивать в суде и гражданского истца, и гражданского ответчика.

В законе также не упоминается о возможности использования в качестве доказательства показаний законного представителя, которыми могут быть родители, усыновители, опекуны или попечители как несовершеннолетнего подсудимого, так и несовершеннолетнего потерпевшего, а также представители учреждений или организаций, на попечении которых находились несовершеннолетние подсудимый либо потерпевший.

Вместе с тем в статье 428 УПК РФ - "Участие законного представителя несовершеннолетнего подсудимого в судебном заседании" - указывается, что он вправе давать показания (подчеркнуто мною. - Г.З.).

Представляется, что в ряде случаев при выяснении вопросов, дополнительно к статье 73 УПК РФ включаемых в предмет доказывания по этой категории уголовных дел (ст. 421 УПК РФ), вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора в отношении несовершеннолетнего (ст. 430, 431 и 432 УПК РФ), допрос этих лиц необходим. Они также, на наш взгляд, должны допрашиваться как свидетели с учетом их правового положения в судебном разбирательстве.

Закон определяет довольно детально процессуальный порядок допросов в судебном разбирательстве.

Так, при согласии подсудимого дать показания первыми его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты. После них право допрашивать подсудимого предоставляется государственному обвинителю, а также иным участникам судебного разбирательства со стороны обвинения. Председательствующий по уголовному делу в этот момент следит за выполнением допрашивающими процедуры проведения допроса: отклоняет вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу, а также отклоняет наводящие вопросы. В том случае, если подсудимый в ходе свободного рассказа об обстоятельствах совершения вмененных ему в вину действий или при ответах на поставленные вопросы пользуется письменными заметками, председательствующий вправе потребовать предъявить их суду.

После того как стороны закончили допрос подсудимого, вопросы ему вправе задавать судья. Такая необходимость может возникнуть в том случае, когда остались невыясненными какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания по рассматриваемому судом уголовному делу, когда требуется уточнить показания подсудимого, более детально выяснить его позицию по отдельным вопросам и т.д.

Закон допускает возможность допроса подсудимых в отсутствие друг друга. Это может потребоваться в случае, когда имеются основания предполагать, что подсудимые договорились давать согласованные показания, когда их показания существенно изменились по сравнению с ранее данными ими при производстве предварительного расследования, когда ими выдвинуты в суде иные версии совершения преступных действий. Инициатива такого допроса может исходить как от сторон, так и от суда. Хотя с учетом положения суда и выполнении им функции разрешения уголовного дела в условиях состязательности сторон предпочтительнее, чтобы это допускалось по инициативе сторон. Суду к этому следует прибегать лишь тогда, когда участники судебного разбирательства как со стороны обвинения, так и со стороны защиты не проявили достаточной инициативы в выяснении всех обстоятельств уголовного дела.

Следует обратить внимание на обязательность соблюдения двух условий при допросе подсудимого в отсутствие другого подсудимого.

Во-первых, это допускается только по постановлению суда. В случае ходатайства о раздельном допросе подсудимых кем-либо из участников судебного разбирательства, независимо от того, со стороны обвинения или со стороны защиты он выступает, суд выслушивает мнение остальных участников судебного разбирательства и принимает решение, о чем выносится определение суда или постановление судьи.

Во-вторых, в целях реализации права на защиту подсудимому после возвращения его в зал судебного заседания председательствующий обязан сообщить ему содержание показаний другого подсудимого, данных в его отсутствие, и предоставить право задавать возникшие у него в связи с этим вопросы подсудимому, допрошенному в его отсутствие.

Оглашение показаний подсудимого, данных им при производстве предварительного расследования, и воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний возможно в ходе судебного разбирательства только по ходатайству сторон в строго ограниченных законом случаях: при наличии противоречий между показаниями, данными в ходе предварительного расследования и в суде, при рассмотрении уголовного дела в отсутствие подсудимого (ч. 4 и 5 ст. 247 УПК РФ) и при отказе подсудимого от дачи показаний в судебном разбирательстве.

В последнем случае оглашение ранее данных подсудимым показаний допустимо лишь в том случае, если он при согласии дать показания был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Наиболее распространенным среди показаний как источника доказательств используются показания свидетелей по уголовному делу.

В соответствии с законом свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела и которое вызвано для дачи показаний.

В законе содержится перечень лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей по определенным обстоятельствам.

Во-первых, это судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу.

Во-вторых, это адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи этим лицам по уголовному делу.

В-третьих, это адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи*(71).

В-четвертых, это священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными на исповеди.

В-пятых, это член Совета Федерации, депутат Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

К сожалению, этот перечень, приведенный в статье 56 УПК РФ, не является исчерпывающим, поскольку не учтены требования иных действующих в Российской Федерации законов. В связи с этим при рассмотрении уголовных дел необходимо обращаться и к иным законодательным актам, в которых содержатся ограничения о допросе определенных лиц в качестве свидетелей по уголовному делу.

Так, если мы обратимся к законодательству, регламентирующему деятельность нотариуса, то, безусловно, напрашивается вывод, что он должен быть в обязательном порядке включен в перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с совершением нотариальных действий конфиденциального характера - например, при составлении завещания.

Обратимся к Перечню сведений конфиденциального характера, утвержденному Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188. В нем прямо указывается, что конфиденциальными признаются сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна и так далее (п. 4)).

Согласно статье 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы), нотариусу запрещается разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессиональной деятельности. Закон специально оговаривает, что документы о совершаемых нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени и по поручению которых совершены эти действия. Справка о завещании может быть им выдана только после смерти лица, которое составило это завещание.

Более того, Основы устанавливают ответственность нотариуса за нарушение этих требований. В статье 17 Основ указано, что нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно разгласивший сведения о совершенном нотариальном действии, обязан по решению суда возместить ущерб лицу, обратившемуся к нотариусу*(72).

В соответствии с Федеральным конституционным законом от 26 февраля 1997 г. N 1-ФЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" Уполномоченному по правам человека предоставлено право для разрешения поступивших к нему жалоб (мы обращаем внимание на жалобы только по уголовным делам. - Г.З.) истребовать и получать от государственных органов, должностных лиц и от всех государственных служащих необходимые сведения и материалы, получать от них объяснения по вопросам, затрагиваемым в жалобе, проводить как самостоятельно, так и совместно с компетентными государственными органами проверку по фактам, изложенным в жалобе, знакомиться с уголовными делами, с прекращенными производством делами и материалами, по которым отказано в возбуждении уголовного дела и т.д. В связи с этим в законе закреплено право Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации отказаться от дачи свидетельских показаний как по уголовному, так и по гражданскому делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей при разрешении жалоб*(73).

Правомерно поставить вопрос о возможности допроса в качестве свидетеля лица, принимавшего участие в рассмотрении спора в составе третейского суда - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с ознакомлением с материалами дела при подготовке его к слушанию и в связи с рассмотрением дела в третейском суде. Анализ Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденного постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 24 июня 1992 г. N 3113-1, дает основание для этого*(74).

Процедура допроса потерпевшего и свидетеля в судебном разбирательстве одинаковая. Отличие лишь в том, что потерпевший вправе с разрешения председательствующего давать показания в любой момент судебного следствия, а данные о личности потерпевшего, разъяснение ему прав, обязанности и ответственности с дачей им подписки об этом по логике норм уголовно-процессуального закона должно проводиться не перед началом допроса, как это нужно делать со свидетелем, а еще в подготовительной части судебного разбирательства с учетом его правового положения как участника процесса со стороны обвинения. Эти же аргументы применимы и при решении вопроса о допросе в судебном разбирательстве гражданского ответчика.

Свидетели допрашиваются порознь и обязательно в отсутствие еще не допрошенных судом свидетелей. Перед допросом председательствующий устанавливает личность свидетеля - т.е. должен удостовериться путем выяснения биографических данных в том, кто именно явился на допрос в судебное заседание.

Представляется, что, если лицо вызвано впервые на допрос в качестве свидетеля, суд должен проверить у него наличие документа, удостоверяющего его личность. Аналогично требованиям статьи 265 УПК РФ следует у свидетеля выяснить его фамилию, имя, отчество, год, месяц, день и место рождения, выяснить, при наличии к тому оснований, владеет ли он языком судопроизводства и не требуется ли ему переводчик, место жительства, образование и иные данные, необходимые для установления личности допрашиваемого, исходя из конкретной ситуации. К примеру, если свидетель дает показания, связанные с выполнением профессиональных обязанностей обвиняемого, можно выяснить у допрашиваемого место его работы, его специальность, уровень профессиональной подготовленности и иные данные, необходимые для объективной оценки его показаний.

Обязательно в этих же целях выясняется отношение свидетеля к подсудимому и потерпевшему. После этого свидетелю разъясняются его права и обязанности, предусмотренные в статье 56 УПК РФ, относящиеся к судебному разбирательству. Одновременно свидетель предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 307 УК РФ и за отказ от дачи показаний по статье 308 УК РФ, о чем у него отбирается подписка, которая приобщается к протоку судебного заседания.

Закон предусматривает, что первой свидетелю задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. По окончании допроса свидетеля участниками уголовного процесса с этой стороны предоставляется право выяснить возникшие вопросы участникам уголовного процесса с другой стороны. После допроса свидетеля сторонами свидетелю вправе задавать вопросы суд. Обычно это возникает в тех случаях, когда остались невыясненными какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, либо когда требуется уточнить или детализировать показания свидетеля.

Как правило, допрошенные свидетели остаются в зале судебного заседания, что исключает возможность их общения с еще не допрошенными свидетелями, ожидающими вызова на допрос. Вместе с тем закон допускает возможность допрошенному свидетелю покинуть зал судебного заседания, однако это возможно только с разрешения председательствующего и только после выяснения мнения по этому вопросу каждой стороны. Такое правило обусловлено тем, что у участников процесса с каждой стороны могут возникнуть вопросы к этому свидетелю в ходе производства судом иных процессуальных действий. Представляется, что в случае возражения кого-либо из участников процесса председательствующий обязан учесть это мнение при принятии решения о возможности допрошенному свидетелю покинуть зал судебного заседания, поскольку это затрагивает законные интересы участника процесса и по существу ограничивает его право на всестороннее, полное и объективное исследование всех обстоятельств по уголовному делу.

Закон при определенных условиях, обусловленных необходимостью обеспечения безопасности свидетеля, его родственников и близких лиц, допускает возможность допроса в судебном заседании свидетеля без оглашения подлинных данных о его личности в условиях, исключающих наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства. Однако такой допрос допустим лишь после вынесения судом определения, а судьей - постановления о необходимости допроса свидетеля по особой процедуре.

Следует учитывать, что и в этом случае при заявлении сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомиться с указанными сведениями. Такая формулировка закона позволяет сделать вывод о том, что суд принимает в каждом конкретном случае решение об этом с учетом всех обстоятельств по рассматриваемому уголовному делу и может как удовлетворить заявленное кем-либо из участников судебного разбирательства ходатайство, так и отказать в этом.

При даче показаний и при ответах на вопросы участников судебного разбирательства свидетель может пользоваться заметками. В случае необходимости они должны быть предъявлены суду по его требованию. Также свидетель вправе в ходе его допроса прочесть имеющиеся у него документы, если они относятся к его показаниям. Эти документы свидетель обязан предъявить суду. В зависимости от того, какое значение изложенные в этих доказательствах факты имеют для разрешения уголовного дела, суд может вынести решение о приобщении их к материалам уголовного дела.

Помимо допроса непосредственно в суде свидетеля по уголовному делу закон допускает возможность исследования его показаний, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, но при определенных условиях.

Так, при неявке в судебное заседание в случаях смерти свидетеля; тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; отказа свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться в суд; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд, суд вправе как по ходатайству стороны, так и по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных им показаний.

В иных случаях неявки свидетеля оглашение показаний свидетеля допускается по решению суда уже только с согласия сторон.

По ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде, также при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными свидетелем в ходе судебного следствия.

При отказе свидетеля, обладающего свидетельским иммунитетом, от дачи показаний в судебном заседании, возможно оглашение его показаний, данных в ходе предварительного расследования, только в том случае, если они были получены с соблюдением требований статьи 11 УПК РФ (они были получены с его согласия, и он был предупрежден о том, что его показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу).

В любом случае без предварительного оглашения показаний свидетеля, содержащихся в протоколе его допроса на предварительном следствии, не допускается демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допроса, а также воспроизведение аудио- и (или) видеосъемки и киносъемки проведенного допроса.

В ходе судебного следствия может быть допрошен эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями, которое в установленном законом порядке привлекалось для производства экспертизы и дачи заключения. Закон устанавливает цель его допроса - разъяснение или дополнение данного им экспертного заключения по рассматриваемому судом уголовному делу. С учетом этого закон предусматривает специфическую процедуру допроса эксперта в судебном разбирательстве.

Вызов эксперта на допрос в ходе судебного следствия может проводиться либо по ходатайству сторон, либо по собственной инициативе суда.

Вначале оглашается заключение эксперта, данное им по рассматриваемому судом уголовному делу, а затем проводится его допрос. При этом право первой задавать вопросы эксперту предоставляется той стороне, по инициативе которой была назначена экспертиза.

В случае ходатайства эксперта суд вправе предоставить ему время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон.

Хотя в главе 37 УПК РФ "Судебное следствие" не содержится статьи, регламентирующий процессуальный порядок допроса специалиста, анализ содержания иных статей УПК РФ, определяющих понятие специалиста, его права и обязанности (ст. 58, 74, 168, 270) позволяет сделать вывод о том, что в ходе судебного следствия с целью разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста допускается его допрос. В этой ситуации применима процедура допроса, аналогичная процедуре допроса эксперта.

Закон специально подчеркивает процессуальные особенности допроса несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля (ст. 280 УПК РФ). Эти нормы призваны обеспечить права несовершеннолетних лиц и создать наиболее благоприятные условия для их допроса в судебном заседании. Так, в целях получения объективных показаний от несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля и создания необходимой психологической обстановки в ходе его допроса в судебном разбирательстве участвует педагог. Закон предусматривает его обязательное участие при допросе потерпевшего и свидетеля, не достигших шестнадцати лет. По усмотрению суда с учетом личностных особенностей потерпевшего и свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет также может при их допросе участвовать педагог. Если несовершеннолетний потерпевший и свидетель имеют какие-либо физические или психические недостатки, присутствие педагога обязательно во всех случаях. В качестве педагога может быть вызвано лицо, имеющее педагогическое образование. Перед началом допроса при выяснении данных о личности вызванного в суд педагога необходимо уточнить сведения о наличии у него такого образования, о продолжительности стажа педагогической деятельности, о месте работы и т.п.

Если в допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля участвует педагог, председательствующий обязан разъяснить ему права. Перечень этих прав законом не установлен. Представляется, что условно его можно по процессуальному положению приравнять к специалисту.

Педагогу следует объяснить цель его вызова в судебное заседание, разъяснить, что он имеет право с разрешения председательствующего задавать допрашиваемым несовершеннолетним вопросы, обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с допросом несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля, и т.п. О выполнении этого действия в протоколе судебного заседания делается соответствующая запись.

Представляется, что педагог вправе задавать допрашиваемым лицам вопросы, имеющие отношение ко всем обстоятельствам, подлежащим доказыванию по конкретному уголовному делу, а также к условиям, в которых воспринимал события несовершеннолетний, оказавшийся очевидцем устанавливаемых судом событий.

В судебном разбирательстве при допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля могут принимать участие также их законные представители. При допросе этих лиц, не достигших четырнадцати лет, участие законного представителя является обязательным. Во всех остальных случаях суд решает вопрос о его участии с учетом конкретных обстоятельств дела, личности допрашиваемого и мнения по этому вопросу участников судебного разбирательства. Законные представители вправе с разрешения председательствующего задавать вопросы допрашиваемому.

Потерпевшему и свидетелю, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, председательствующий разъясняет значение для правильного разрешения уголовного дела их полных и правдивых показаний. Они не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи и дачу заведомо ложных показаний и подписка у них не отбирается.

Несовершеннолетние потерпевший и свидетель в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет такую подписку дают после предупреждения их об этом председательствующим по уголовному делу.

Учитывая возрастные особенности несовершеннолетних, в целях обеспечения их прав допрос потерпевшего и свидетеля, не достигших восемнадцатилетнего возраста, может быть проведен в отсутствие подсудимого. Это допускается как по инициативе самого суда, так и по ходатайству сторон. Об этом суд обязан вынести определение, а судья - постановление. Однако закон обязывает после возращения подсудимого в зал судебного заседания сообщить ему существо показаний допрошенных в его отсутствие лиц. Ему также должна быть предоставлена возможность задавать им вопросы по поводу данных ими показаний.

В целях обеспечения прав несовершеннолетних потерпевшего и свидетеля они после допроса с разрешения председательствующего могут покинуть зал судебного заседания. До принятия такого решения председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них вопросы к допрошенным лицам и их мнение о возможности этим лицам не присутствовать в судебном разбирательстве; поскольку участие педагога было необходимо лишь для допроса несовершенного свидетеля, он может покинуть зал судебного заседания вместе с ним. Если же педагог был вызван для участия в допросе потерпевшего, его присутствие в зале судебного заседания представляется необходимым и после допроса несовершеннолетнего, так как у участников процесса могут возникнуть дополнительные вопросы к несовершеннолетнему потерпевшему при исследовании судом иных доказательств в ходе судебного следствия.