Следует иметь ввиду, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен, в соответствии с законодательством РФ, специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов.
Все письма, рассмотренные ниже, не носят нормативный характер. Каждое из них выражает позицию министерства по тому или иному вопросу в сфере закупок. Однако соблюдение указанных в них рекомендаций так или иначе поможет заказчику в своей закупочной деятельности.
Общие положения
Необходимо применять положения 223-ФЗ при всей закупочной деятельности, в том числе в случае закупки товаров, работ и услуг для их дальнейшей перепродажи.
Необходимо применять положения 223-ФЗ при осуществлении всей закупочной деятельности как для собственных нужд, так и для обслуживания многоквартирных домов.
Инвестиции
Реализуемые АО инвестиционные проекты включены в реестр инвестиционных проектов согласно положениям 223-ФЗ. В случае реализации АО инвестиционных проектов за счет бюджетных инвестиций, предоставленных в соответствии с БК РФ, необходимо руководствоваться положениями 223-ФЗ
Положения 223-ФЗ не применяются, когда предметом заключения договора инвестиционного товарищества является объединение вкладов и осуществление совместной инвестиционной деятельности участниками такого товарищества в целях извлечения прибыли. Однако, если на какого-либо участника договора инвестиционного товарищества распространяются положения 223-ФЗ, то при заключении управляющим товарищем (от имени всех товарищей) договор ТРУ должны применяться нормы 223-ФЗ.
При заключении договоров на строительство (реконструкцию, в том числе с элементами реставрации, техническое перевооружение) объектов капитального строительства при предоставлении бюджетных инвестиций юридическому лицу (ОАО) в случае реализации инвестиционных проектов, такое лицо должно руководствоваться нормами 44-ФЗ.
Организации, расположенные за рубежом
Нормы 223-ФЗ не распространяются на организации, созданные за рубежом, при осуществлении ими закупочной деятельности. Если филиал ПАО не зарегистрирован в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), то по смыслу он не является заказчиком. Благотворительная деятельность не носит возмездный характер, и в понимании 223-ФЗ не является закупкой, в связи с чем не подпадает по сферу его регулирования. Отношения, связанные с возмещением работникам расходов на оплату обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров не является закупкой по 223-ФЗ.
Финансовые операции
Финансовые операции, такие как членские взносы, штрафы, государственные пошлины, налоги с заработной платы, НДС, транспортные налоги, произведение платы за предоставление сведений, содержащихся в ЕГРП, по смыслу 223-ФЗ не являются закупкой.
Агентский договор, аренда, банковский вклад, банковская гарантия
Закупки, осуществляемые агентом в рамках агентского договора от имени и за счет заказчика, регулируются нормами 223-ФЗ. Порядок их осуществления организатор закупочных процедур вправе прописать в своем Положении о закупке.
При заключении договоров аренды применяются положения 223-ФЗ.
Заключение договоров банковского вклада и банковского счета является закупкой в понимании 223-ФЗ.
Выдача банковской гарантии осуществляется в соответствии с положениями 223-ФЗ.
Каким способом закупать вышеназванные закупки (закупки в рамках агентского договора, аренда, банковский вклад, банковская гарантия), заказчик решает самостоятельно, указав об этом в Положении. Большинство заказчиков отдает предпочтение закупке у единственного поставщика. Однако организаторы закупочных процедур вправе также проводить конкурентные закупки. Каких-либо проблем и ограничений в данном случае у заказчиков по 223-ФЗ нет. Возможно, что у тех организаций (ГУПы и МУПы), которые в скором времени станут заказчиками по 44-ФЗ могут возникнуть трудности при осуществлении таких закупок.
Медицинская помощь
Заказчик вправе осуществить закупки ТРУ для нужд государственных и муниципальных БУ, на средства, направленные этим учреждением на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию согласно родовым сертификатам в соответствии с положениями 44-ФЗ.
Если закупка была начата ГБУЗ согласно нормам 223-ФЗ, то в дальнейшем реорганизованное лицо вне зависимости от своей организационно-правовой формы, продолжит применять нормы того закона, по которому изначально она осуществлялась.
Данное письмо можно отнести не только к бюджетным учреждениям, а ко многим ситуациям, возникающим у заказчиков в процессе закупок, в том числе к ГУПам и МУПам, переходящим на 44-ФЗ. Если извещение о закупке по 223-ФЗ было размещено заказчиком до 01.01.2017 года, то ее дальнейшее исполнение также проходит в рамках данного закона.
Смешанное финансирование
При смешанном финансировании бюджетным учреждениям необходимо при осуществлении закупочной деятельности руководствоваться нормами 44-ФЗ.
ГУПы и МУПы
До 01.01.2017 года муниципальные казенные предприятия являлись заказчиками по 223-ФЗ и обязаны применять его нормы при осуществлении своей закупочной деятельности.
Государственные (муниципальные) унитарные предприятия при осуществлении коммерческой деятельности и получении доходов используют имущество, которое находится в государственной или муниципальной собственности. В этой связи является обоснованным распространение 44-ФЗ на закупки таких предприятий, в том числе за счет средств, от деятельности, которая приносит доход.
Бюджетные учреждения
В случае утверждения и размещения Положения о закупке в ЕИС в 2016 году бюджетное учреждение сможет осуществлять закупки в соответствии с положениями 223-ФЗ не ранее 2017 года в рамках тех исключений, которые поименованы 44-ФЗ.
До этого момента БУ необходимо проводить закупки товаров, работ и услуг согласно нормам Закона о контрактной системе. В том случае, если заказчик размещает Положение не в 2016 году, а в 2017, то исключениями для закупок по 223-ФЗ можно пользоваться только с 2018 года.
Аудит
307-ФЗ содержит исчерпывающий перечень организаций, которым при проведении обязательного аудита необходимо пользоваться нормами 44-ФЗ. Иным организациям при осуществлении закупок на оказание услуг обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности необходимо применять положения 223-ФЗ.
При проведении закупки по отбору организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой отчетности) следует применять лишь процедурные нормы 44-ФЗ, которые регулируют порядок проведения открытого конкурса.
При этом специально для такой закупки заказчик не создает контрактную службу (не назначает контрактного управляющего), не размещает отдельно план-график и план закупок, а также информацию в реестре договоров по 44-ФЗ.
Внесение изменений:
При внесении изменений в Положение организатору закупок необходимо разместить в ЕИС два файла: электронный вид не только измененного Положения, но и документа, содержащего перечень таких внесенных поправок в названный правовой акт заказчика.
ОКПД 2 и внесение изменений в план
Заказчик вправе при составлении плана закупок устанавливать степень детализации кодов ОКПД 2 и ОКВЭД 2 с учетом формирования номенклатуры закупаемых товаров, работ и услуг на момент планирования (в ЕИС предусмотрена возможность в полном объеме). Заказчик имеет право на указание нескольких кодов по ОКПД 2 и ОКВЭД 2 в случае, если договором предусмотрена поставка различных товаров (оказания услуг, выполнения работ)
С 2016 года в рамках действия 223-ФЗ в обязательном порядке применяются классификаторы ОКПД 2 и ОКВЭД 2. Степень детализации кодов при планировании закупок осуществляется заказчиками самостоятельно. Заказчикам следует обратить внимание на Постановление 616, в котором есть и укрупненный код классификатора ОКПД 2, и код с дальнейшей его детализацией. Применяя укрупненный код в ряде случаев организаторы закупок возможно смогут уйти от проведения процедур в электронном виде.
Изменение более чем на 10 % стоимости планируемых к приобретению товаров, работ и услуг ведет к невозможности осуществления закупки в соответствии с планируемым объемом денежных средств.
Если организатор закупочной процедуры проводит «объединенную» закупку для нескольких заказчиков, которые являются дочерними обществами организатора процедуры, то, по мнению Департамента, в планах закупки каждого из обществ должна быть отражена его «доля» с учетом цены за единицу продукции, принятой для расчета НМЦ цены закупки.
Заказчику следует вносить корректировку в строку плана закупки, в соответствии с которой было размещено извещение о закупке, и такая закупочная процедура была признана несостоявшейся в случае, если в соответствии с Положением о закупке такого заказчика, предусмотрено проведение новой конкурентной закупки или новой закупки у единственного поставщика.
Норма 223-ФЗ о размещении плана закупки является императивной и обязывает заказчиков публиковать в ЕИС план товаров, работ и услуг на срок не менее чем 1 год. При этом в плане закупок могут не отражаться сведения о закупках, если стоимость товаров (работ, услуг) не превышает 100 тыс.руб., а в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год более чем 5 млрд. руб. - сведения о закупке, стоимость которых не превышает 500 тыс. руб.
Курс иностранных валют:
При формировании в ЕИС плана закупок системой не предусмотрен автоматический расчет и включение цены закупок, которые в плане указаны в иностранной валюте. При отражении совокупного объема за год в плане закупок пользователь должен скорректировать цифру в рублях вручную, то есть в сумму с совокупным объемом необходимо добавить сумму закупки в иностранной валюте в переводе на рубли. Расчет целесообразно определять по официальному курсу соответствующей валюты на дату размещения плана закупок, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон, затем проводить корректировку указанной цифры до дня размещения извещения о закупке в ЕИС. Расчет сумм в отчете об общей стоимости договоров целесообразно осуществлять по официальному курсу соответствующей валюты на дату заключения договора в иностранной валюте, так как отчет отображает сумму заключенных договоров в отчетном периоде и перевод валюты в рубли необходимо проводить на дату заключения договора.
Заказчик вправе самостоятельно определить стадию закупки, по которой фиксируется курс иностранной валюты в Положении о закупке. В том числе заказчик вправе предусмотреть в своем правовом акте возможность осуществления закупки товаров, работ и услуг у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Вместе с тем, если курс иностранной валюты, зафиксированный в соответствии с Положением о закупке, при переводе в российские рубли не превышает 500 тыс.руб., то такую информацию заказчик вправе не размещать в ЕИС.
Установление заказчиком в документации о закупке требования к предоставлению обеспечения заявки на участие только путем внесения денежных средств на расчетный счет организатора закупочной процедуры при проведении закупки в электронной форме является правомерным.
Применение налоговой декларации
Именно на этапе выборе поставщиков необходимо проверять их юридический статус и деловую репутацию, проявляя тем самым должную осмотрительность. Наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо лица подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осторожности налогоплательщика при выборе поставщика (исполнителя, подрядчика). Налогоплательщики нередко обращаются в налоговые органы с просьбой подтвердить исполнения налоговых обязательств контрагентами. Однако даже в случае предоставления ими налоговой отчетности, ее достоверность, а также реальность осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности можно подтвердить только после проведения выездной налоговой проверки.
Сроки размещения информации
Если протокол был подписан в четверг, срок, отведенный заказчику для его размещения в ЕИС заканчивается в воскресенье (в течение 3-х календарных дней).
Согласно ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Таким образом, при размещении в ЕИС информации и документов по 223-ФЗ заказчику необходимо руководствоваться порядком исчисления сроков в соответствии с 223-ФЗ и ГК РФ.
Порядок оценки заявок: с НДС без НДС
При сопоставлении и оценке заявок при проведении закупки заказчик вправе определить в Положении и установить в документации:
Правило сравнения ценовых предложений участников без учета НДС
Правило сравнения ценовых предложений участников с учетом всех налогов, сборов, прочих расходов в соответствии с законодательством РФ.
Если в документации указано, что ценовые предложения оцениваются с учетом всех налогов и сборов, то поданные заявки должны этому соответствовать.
В случаях, когда результаты анализа не позволяют однозначно говорить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС, либо, если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений возможно использование цены заявок участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством РФ.
Закупка в рамках одного лота
Объединение в составе одной закупки различным по функциональным характеристикам товаров, работ, услуг влечет за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые смогут принять участие в закупке. Неправомерно объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, если это влечет ограничение конкуренции и количества участников закупки. Данные виды работ представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников, готовых их выполнить.
Стоит оговориться про ряд исключений, например, в рамках закупки «под ключ», когда товары с работами функционально связаны. Однако согласно вышеназванному Письму закупка смешанных лотов исключена.
Установление заказчиком в техническом задании нечетких требований может привести к недобросовестной конкуренции и повлечь формирование прецедента для организатора закупки.
Закупка у аффилированных лиц
Злоупотребление заказчиком правом осуществления закупок у своих аффилированных лиц без проведения конкурентных процедур может привести к недобросовестной конкуренции и повлечь формирование прецедента для организатора закупочной процедуры. Однако закупка у аффилированных лиц не запрещена.
Расчет НМЦ договора банковского вклада
Закупку банковского вклада по 223-ФЗ проводится как конкурентами способами, так и неконкурентными. Как правило, заказчики отдают предпочтение последним. В приведенных ниже письмах МЭР (одно из которых полностью копирует текст второго) указано как рассчитать НМЦ договора при закупке таких услуг
Порядок формирования цены договора устанавливается заказчиком самостоятельно.
Так, например, заказчику необходимо привлечь вклад 1 млн рублей. Для определения НМЦ договора необходимо:
Таким образом, если заказчику необходимо привлечь вклад в размере 1 млн рублей, НМЦ договора составит 136 000 рублей, которую, в свою очередь, необходимо указать в строке «цена договора» в реестре заключенных договоров в ЕИС.
Служебные командировки
В соответствии со статьей 168 ТК РФ, работодатель обязан возмещать работнику:
Возмещение работникам в денежной форме командировочных расходов не является закупкой и не отображается в плане. Если заказчик считает необходимым заключить договор на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, то это считается закупкой и сведения о ней отображаются в ЕИС. Возмещение работникам в денежной форме расходов, понесенных с целью оплаты ТРУ в интересах организации или предоставление под отчет работникам средств на приобретение ТРУ в интересах организации является закупкой в понимании 223-ФЗ.
Протоколы закупки
Существуют следующие виды представления информации, в том числе протоколов:
Заказчик в ходе закупок должен размещать в ЕИС протокол, сформированный посредством функционала ЕИС и (или) электронный вид протокола, а также графический его вид.
Файлы следующих форматов: bmp, jpg, jpeg, gif, tif, tiff, docx, doc, rtf, txt, pdf, xls, xlsx, rar, zip.
Срок заключения договора
Установление в Положении срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 № 135-ФЗ, и лишает обращения с жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки. Таким образом, заказчику необходимо в Положении установить срок для заключения договоров с победителями торгов, проведенных в форме конкурса или аукциона с учетом норм № 135-ФЗ.
В своих решениях антимонопольная служба говорит о том, что договор должен быть заключен не ранее, чем через 10 дней (в соответствии с регламентом рассмотрения жалоб). Иначе участники не успеют подать жалобу на действия (бездействия) заказчика. В настоящее время 223-ФЗ не предусмотрен срок заключения договора, однако, в соответствующих изменениях, которые готовятся внести в данный НПА, планируют прописать срок его заключения от 7 до 20 дней. Следует заметить, что по 44-ФЗ по таким закупочным процедурам, как запрос котировок и запрос предложений срок заключения договора от 7 до 20 дней, а срок обжалования - в течение 10 дней (как и в 223-ФЗ). Если срок заключения договора в Положении прописан ранее, чем через 10 дней, заказчику следует подумать о возможном внесении изменении в свой правовой акт.
Совокупный годовой объем
При расчете совокупного годового объема договоров, заключенных заказчиками, в том числе с субъектами МСП, не учитываются закупки энергоносителей:
Закупка теплоносителя (пар, вода для передачи тепловой энергии) = закупка энергоносителей.
При расчете совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиком с субъектами МСП, закупки кредитов и займов не учитываются.
При расчете совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками, в том числе с субъектами МСП, не учитываются закупки финансовых услуг, включая страховые услуги. Закупка услуг страховых агентов не относится к финансовым услугам (страховым услугам)
Привлечение субъекта МСП в рамках договора субподряда
Поставщик (исполнитель, подрядчик)- субъект МСП вправе привлекать к исполнению договора субподрядчиков, в том числе из числа субъектов МСП, в случае, если это не противоречит Положению о закупке такого заказчика и заключенному гражданско-правовому договору.
При расчете совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных по результатам закупок у МСП, в размере 18 %, возможно учитывать закупки, информация о которых (извещение, документация и т.д.) не опубликована в ЕИС.
Обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о субподрядчике возникает только в том случае, если заказчиком в договоре установлено требование о привлечении к его исполнению субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП.
Реестр договоров включает информацию о договорах с субподрядчиками из числа субъектов МСП.
Заказчик обязан указывать сведения о договорах, заключенных с субъектами МС, либо при отсутствии такой информации сведения обозначаются цифровым значением «0».
При осуществлении закупки заказчиком должна быть определена НМЦ договора с учетом или без учета НДС. Вопрос учета НДС в расчете совокупного стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки товаров, работ, услуг в том числе и по результатам закупок только у субъектов МСП, должен определяться с учетом документации о закупке заказчика.
Исполнение договора
Порядок подготовки и проведения процедур закупок, а также условия их применения, в том числе размер авансовых платежей устанавливается заказчиком самостоятельно путем принятия Положения о закупке. Заказчик вправе предусмотреть в Положении и документации условие об оплате по договору единовременно и в полном объеме после полного выполнения своих обязательств подрядчиком (поставщиком, исполнителем)
Пролонгация договора
Продление срока действия договора без проведения повторной закупочной процедуры не противоречит требованиям 223-ФЗ, если:
предусмотрено право пролонгации договора
не изменяются существенные условия договора (за исключением объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг и сроков исполнения договора)
Аналогичная позиция:
Договором, заключенным по итогам закупки, предусмотрено право пролонгации такого договора и при этом в случае пролонгации не изменяются существенные условия договора (за исключением объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг и сроков исполнения договора), то продления срока действия договора без проведения повторной закупочной процедуры не противоречит требованиям 223-ФЗ.
Договоры, заключенные до 223-ФЗ (противоречивая позиция в последующих 2 письмах)
Договоры, заключенные до вступления в силу 223-ФЗ, действуют до полного исполнения сторонами обязательств. При этом при внесении в них изменений в части поправок предмета договора (увеличения объема поставок, работ, услуг) или сроков исполнения договора стороны обязаны руководствоваться 223-ФЗ.
223-ФЗ не установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Таким образом, если договором, заключенным до вступления в силу 223-ФЗ, предусмотрена возможность внесения изменений, такое внесение поправок возможно без проведения процедур, предусмотренных 223-ФЗ.
Отказ от заключения договора по неторговым процедурам
Если в Положении о закупке предусмотрено, что запрос котировок -это конкурентный способ закупки, не являющийся торгами, то данная процедура не накладывает на организатора запроса котировок соответствующего объема гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора с победителем запроса котировок или иным его участником. 223-ФЗ не предусмотрена возможность отказа от заключения договора или прекращение процедуры закупки заказчиком в любой момент без ответственности перед участниками. Ч.1 ст. 782 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.
В проекте договора установлено право одной из сторон в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора - заказчик, либо исполнитель вправе отказаться от его исполнения. В случае отказа участника закупки от исполнения договора с организатором закупки в форме торгов в отсутствии права в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора может повлечь включение сведений о таком участнике закупки в РНП.
Данная позиция подтверждается:
Заказчик вправе установить в Положении о закупке условие и возможность одностороннего расторжения договора.
Коммерческая тайна
В реестр договоров включается копия заключенного договора. Приложения к договору являются неотъемлемой его частью, поскольку могут содержать существенные условия договора (график приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, оплаты обязательств, предусмотренных договором)
1. Признание информации коммерческой тайной не относится к случаям, при которых информация не включается в реестр договоров.
2. Заказчик обязан размещать в реестре договоров копии заключенных на бумажном носителе договоров, созданные посредством его сканирования и подписанные электронной подписью.
Рамочное соглашение
Заказчик обеспечивает включение в реестр договоров копии рамочного соглашения и копии счета (в случае, если информация о договоре, заключенном путем оформления счета, подлежит включению в реестр)
Порядок размещения
Заказчик обязан размещать в ЕИС всю информацию и документы, подтверждающие исполнение взаимных обязательств по договору (приемку и оплату результатов). Перечень сведений (документов) указан в Приказе Минфина от 29.12.2014 № 173: акты, накладные и т.д. Если в перечне не указаны какие-либо сведения, то они относятся к «прочим документам» (например, платежное поручение).
Договоры, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб. (500 тыс.руб.), необходимо включать в реестр в случае, если договор направляется заказчиком в Федеральное казначейство.
Заказчик вправе не размещать в ЕИС сведения о закупке товаров, работ и услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб. Заказчик вправе самостоятельно принять решение о необходимости включения в план закупки сведений о закупке до 100 тыс. руб.
Заказчик вправе не вносить в реестр договоров информацию о договорах, цена которых не превышает 100 или 500 тыс. руб., независимо от того, размещена информация о таких закупках в ЕИС или нет.
Этапность
Если договором предусмотрены этапы поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, в реестр договоров подлежат включению информация и документы о результатах исполнения отдельного этапа исполнения договора.
Заказчик вносит сведения об исполнении договора в реестр договоров течение 10 дней с момента исполнения договора, то есть после выполнения сторонами обязательств по договору. В Положении о закупке заказчиком определяется регламент включения в реестр договоров информации и документов об исполнении договора, в том числе о его оплате:
Соответствующая позиция отражена в:
Заказчики самостоятельно определяют регламент внесения в реестр договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки, информации и документов об исполнении:
Срок исполнения договора
При заполнении информации о сроке исполнения договора в реестре договоров следует указать дату фактического исполнения договора обеими сторонами (если срок не изменялся)
При невозможности определения точной даты исполнения договора заказчику при заполнении информации следует указывать конечную дату периода, в течение которого договор будет исполнен.
Пролонгация договоров
Автоматическое ежегодное продление (пролонгация) договора приводит к изменению срока исполнения договора и его цены. Информация об изменении договора должна быть размещена в ЕИС в установленное 223-ФЗ сроки. Неразмещение указанной информации является нарушением данного закона. 223-ФЗ не запрещает заказчику изменять цену заключенного договора, при этом злоупотребление его пролонгации может привести к необоснованному ограничению конкуренции по отношению к другим участникам закупки, что будет являться нарушением 135-ФЗ.
Пролонгация договора приводит к изменению срока исполнения договора и цены договора. Неразмещение указанной информации является нарушением 223-ФЗ.
Информация о физическом лице
В реестр включается информация в отношении физического лица- ФИО (при наличии), место жительства и ИНН. Учитывая, что в соответствии с 152-ФЗ «О персональных данных» внесение указанной информации в общедоступные источники разрешается только с письменного согласия субъекта персональных данных, заказчикам предлагается включать в документацию о закупке требование к участникам, являющимся физическими лицами, предоставлении заказчику письменного согласия субъекта на обработку персональных данных.
Сведения
В отчетность о заключенных договорах необходимо включать сведения обо всех закупках, осуществленных заказчиком в отчетном месяце, включая сведения о закупках товаров, работ и услугах стоимость до 100 тыс.руб.
223-ФЗ не обязывает размещать в ЕИС лиц, подпадающих под ПП РФ № 1352, информацию о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у МСП.
Гражданско-правовой договор может заключаться в устной и письменной форме. Закупкой следует считать кассовый чек, товарный чек, квитанцию об оплате и другой иной документ, подтверждающий оплату товара, работ или услуг. Датой закупки будет считаться дата, указанная в документе об оплате. В сведения о количестве и об общей стоимости договоров включается информация обо всех договорах, в том числе путем оплаты счетов, за наличный расчет, закупки, оплаченные кассовыми и товарными чеками.
Электронная форма
В настоящее время в 223-ФЗ (а также в ПП РФ 616) отсутствует определения понятия «закупка в электронной форме». Проведение такой закупки, в том числе подача заявок, предоставление заказчику доступа к указанным заявкам, сопоставление предложений участников закупки о цене договора должно происходить посредством программно-аппаратного комплекса электронной площадки с сохранением конфиденциальности сведений об участниках закупки. Закупка в электронной форме по смыслу 223-ФЗ включает в себя стадии осуществления закупки от публикации извещения до заключения договора.
Будут ли переведены под 44-ФЗ автономные учреждения?
В настоящее время данный вопрос является открытым. Существует законопроект о переводе автономных учреждений на 44-ФЗ. В случае его одобрения, такие организации будут закупать также как и бюджетные учреждения необходимые товары, работы, услуги по нормам 44-ФЗ, с учетом трех оснований, разрешающих проведение закупок по 223-ФЗ.
Как правильно разместить новое Положение о закупке на 2017 год?
Позиция МЭР говорит о том, что при изменении Положения необходимо разместить как само новое Положение, так и перечень внесенных в него изменений. При публикации абсолютно нового Положения логичнее не публиковать изменения (по сути это и есть новое Положение).
Как будет происходить переход ГУП на 44-ФЗ?
С 01.01.2017 ГУПы и МУПы будут проводить закупки по нормам 44-ФЗ. Не имеет значения, за счет каких средств ГУП или МУП что-то закупает (в том числе и за счет собственных средств), все равно закупочная деятельность будет регулироваться 44-ФЗ. Заказчик обязан, исходя из совокупного годового объема закупок,обеспечить создание контрактной службы (или назначить контрактного управляющего (одного или нескольких)) в соответствии с положениями 44-ФЗ. При этом заказчик должен привлекать специалистов в контрактную службу или в качестве контрактного управляющего с учетом требований Профстандарта, касающегося специалиста в сфере закупок.
Необходимо ли размещать договоры в ЕИС до 100 тыс. руб. (если их было несколько)?
Нет, не обязательно, это право заказчика.
Нужно осуществлять при закупках товаров работ, услуг поддержку МСП?
Если на заказчиков не распространяется положения в части поддержки МСП, то не нужно ее осуществлять. При этом необходимо публиковать отчеты о закупке у таких субъектов хозяйственной деятельности, указав в позиции «0».
Как происходит спонсорская помощь в рамках 223-ФЗ и 44-ФЗ?
Если речь идет о бюджетном учреждении, то закупка спонсорской помощи- по 44-ФЗ. Нельзя спонсорскую помощь классифицировать как деньги, от приносящей доходов деятельности.
Как правильно поступить заказчику, если декларация МСП не соответствует установленной форме?
В настоящее время помимо декларации с 01.08.2016 года действует единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, который ведет ФНС. В своей текущей закупочной деятельности заказчик должен руководствоваться двумя документами: либо декларация, либо сведения из названного реестра. Формально можно проверить участника, подавшего декларацию, соответствует ли он установленным критериям. Если сведения присутствуют в реестре, то заказчикам следует осторожно относится к отклонению его заявки, поскольку факт нахождения в реестре неоспорим и контролирующие органы могут поддержать его позицию. Если поданная декларация участника не соответствует установленной форме и сведения о нем отсутствуют в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, заявку такого претендента можно отклонить по причине несоответствия установленной форме. Однако, следует изучить практику конкретного региона по данному вопросу. Реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (с 01.08.2015) имеет приоритет перед декларацией. Следует учесть тот факт, что не все организации включаются в реестр в полном объеме. Поэтому, если участник предоставит декларацию по установленной форме, но сведения о нем в реестре отсутствуют, то такого претендента формально нужно допустить.
Какие изменения планируются внести в 223-ФЗ?
В настоящее время в данном НПА уже есть соответствующие изменения, но еще не ясно, когда они вступят в силу. Уже известно что МУПы и ГУПы с 01.01.2017 года переходят на 44-ФЗ. Что касаемо закрытого перечня способов закупок, электронных форм закупок, срока заключения договора, то эти новшества находятся только в проекте. Следует учитывать тот фак, что не всегда то, что есть в проекте совпадает по факту с тем, что есть в дальнейшем в документе. Например, ГУП и МУП: в проекте говорилось, данные субъекты переводят на 44-ФЗ только в отношении бюджетных средств, что касаемо собственных средств, то заказчик мог закупать необходимое по своему усмотрению по 223-ФЗ. Еще один пример, относительно национального режима с 2017 года, в постановлении которого отсутствует перечень товаров, работ и услуг, который был ранее в проекте документа.
При осуществлении банковского вклада закупка не происходит, так как нет расходов денежных средств. Так ли это?
Формально так и есть, однако позиция на практике иная.
Как отчитываться по исполнению договора в случае если предусмотрены этапы?
Заказчик должен внести сведения в реестр договоров об исполнении договора. Если есть этапы приемки, к примеру, по заявкам поставляется товар, заказчик самостоятельно определят когда именно он будет вносить такие сведения в реестр: либо после каждого этапа договора, либо непосредственно после финального исполнения договора.
Как поступить с субсидиями для автономных учреждений?
При закупке за счет субсидий автономные учреждения должны руководствоваться ст. 15 44-ФЗ, а также нормами 223-ФЗ. В части автономного учреждения (вопрос относительно спонсорской помощи) ситуация несколько иная по сравнению с бюджетным учреждением. Если бюджетные учреждения закупают по 223-ФЗ только так как поименовано в ст. 15 44-ФЗ, с автономными учреждениями дела обстоят иначе: спонсорскую помощь нельзя закупить по 44 -ФЗ, соответственно такую закупку необходимо проводить по 223-ФЗ
Каким способом проводить закупку спонсорской помощи по 223-ФЗ?
Заказчик самостоятельно решает, как именно провести такую закупку в соответствии со своим Положением. Каких-либо ограничений по данному вопросу 223-ФЗ не содержит.
В какой период договор считается исполненным?
Обязательство заказчика по договору, к примеру, подряда -это приемка работ и их оплата. В том момент, когда работы были приняты и полностью оплачены, можно считать, что договор закрыт.
Необходимо ли размещать информацию о пролонгации о договорах, которые были заключены до вступления в силу 223-ФЗ?
На практике такие договора (и информация о них) не размещается в ЕИС. Однако, если пролонгируется договор, размешенный в рамках 223-ФЗ, то необходимые изменения о нем необходимо вносить в реестр договоров (в том числе о пролонгации).
Кто должен проходить перерегистрацию в ЕИС?
Перерегистрацию должны проходить все заказчики, работающие по 223-ФЗ и по 44-ФЗ. Однако, в настоящее время данный вопрос в разных регионах в органах казначейства трактуется по-разному. Перерегистрация заказчиков В ЕИС проходит в личном кабинете с помощью соответствующей кнопки. В связи загруженностью ЕИС еще не у всех заказчиков появилась в личном кабинете кнопка «перерегистрироваться». Необходимо подождать.
Как осуществляется пролонгации договоров по коммунальным услугам?
Заказчик вправе закрыть имеющийся договор и в рамках 223-ФЗ каждый год проводить закупку таких услуг у единственного поставщика. Возможен и другой вариант, когда заказчик заключает договор по коммунальным услугам на несколько лет. Однако стоит не забывать о меняющихся тарифах. Поэтому многие заказчики стараются проводить закупку коммунальных услуг раз в год в соответствии с установленным тарифом. Однако, по данному вопросу (закупка коммунальных услуг и пролонгация договоров) единой практике нет.
Подана заявка на участие, с указанием НДС 0 %. Заказчик не хочет заключать договор, не понизив ее стоимость на 18 %. Правомерно ли это?
Если по данному вопросу не было оговорок в Положении, а также документации, по 223-ФЗ заказчик может так поступить. Как правило, договор заключается в соответствии с тем, что указано непосредственно в заявке, если не предусмотрено иное.
Какой максимальный срок действия договора по 223-ФЗ?
В данном НПА не содержится ограничений по срокам. Заказчик может заключить договор на несколько лет.
Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и сообщает.
Закупка товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд осуществляется в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке может устанавливать такой критерий оценки, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта (пункт 4 части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).
Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - закупка) в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 (далее - Правила).
Согласно пункту 3 Правил оценка - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Статьей 1006 ГК РФ установлено, что принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленным в агентском договоре.
Таким образом, агентский договор, которым предусмотрено вознаграждение агента, является возмездным договором.
Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13 января 2014 г. N 19 "Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта" при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта в случае заключения контракта на предоставление агентских услуг при условии установления в контракте зависимости размера вознаграждения агента от результата исполнения поручения принципала.
Таким образом, возможно заключение контракта с указанием формулы цены и максимального значения цены контракта, в случае если контрактом предусмотрена зависимость вознаграждения исполнителя от количества проданных им билетов.
Одновременно сообщаем, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.
|
Директор Департамента развития контрактной системы |
М.В. Чемерисов |
Сообщается, что если в контракте устанавливается зависимость размера вознаграждения агента от результата исполнения поручения принципала, то в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.
Согласно уставу федеральное бюджетное учреждение имеет право заниматься приносящей доход деятельностью. При этом все закупки для своих нужд осуществляет, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Может ли данное учреждение заключить агентский договор по реализации санаторно-курортных путевок (агентское вознаграждение составляет более 100 тыс. руб.)? Какие процедуры необходимо провести для этого? Можно ли заключить контракт с единственным контрагентом, или следует осуществлять закупку конкурентным способом?
Заключение гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, бюджетным учреждением по общему правилу регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) - п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 данного акта. Случаи, когда заключение договоров на приобретение товаров, работ, услуг не подпадает под действие Закона № 44-ФЗ, перечислены в ч. 2 ст. 1 этого документа.
Агентский договор, на наш взгляд, относится к договорам оказания услуг (п. 2 ст. 779, ст. 1005, ст. 1011 Гражданского кодекса РФ), следовательно, его заключение подпадает под действие Закона № 44-ФЗ. Сказанное, в частности, подтверждают положения постановления Правительства РФ от 13.01.2014 № 19 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта», в котором упоминается среди прочих заключение контракта на предоставление агентских услуг.
Согласно ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют перечисленные в ч. 2 этой же статьи конкурентные способы определения контрагентов или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). За исключением случаев, предусмотренных ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона № 44-ФЗ, закупка производится путем проведения открытого конкурса (ч. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ).
Осуществлять закупку услуг у единственного контрагента заказчик вправе только в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, когда использование иных способов определения исполнителя невозможно или нецелесообразно (ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Пункт 18 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ допускает возможность заключения с единственным контрагентом контракта на оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, экскурсионных билетов и экскурсионных путевок - бланков строгой отчетности.
Как видим, услуги по реализации санаторно-курортных путевок в данном пункте не указаны, поэтому, учитывая сумму контракта, заключение указанного в вопросе договора без предварительного проведения конкурентных процедур невозможно.
Проведение конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытого конкурса (в т. ч. с ограниченным участием), закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона или запроса предложений возможно только в случаях, установленных законом и иными нормативными актами (ч. 2 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 2 ст. 83, ч. 2 ст. 84 Закона № 44-ФЗ). Заключение указанного в вопросе договора к таким случаям не отнесено.
Таким образом, из предусмотренных Законом № 44-ФЗ способов определения контрагента для заключения рассматриваемого договора принципиально могут быть использованы открытый конкурс, электронный аукцион или запрос котировок и лишь в определенных случаях по результатам проведения торгов (например, при признании соответствующей процедуры несостоявшейся) - иные способы (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).
Отметим также, что при осуществлении закупки товаров, работ, услуг, включенных в Перечень, утв. распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р, заказчик обязан проводить электронный аукцион.
Относительно распространения Закона № 44-ФЗ на договор комиссии и агентский договор , необходимо определить его правовую природу.
Договор комиссии - это когда одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ).
На практике договор комиссии чаще всего заключается на совершение сделок купли-продажи (приобретение товаров для комитента или продажа товаров, принадлежащих комитенту). Отношения сторон по договору комиссии регулируются главой 51 ГК РФ.
Договор комиссии относится к числу договоров, направленных на предоставление посреднических услуг . При этом комиссионер всегда совершает сделки от своего имени (п. 1 ст. 990 ГК РФ). В этом отличие данного договора от близких ему агентского договора и договора поручения. Так, по агентскому договору агент вправе действовать как от своего имени, так и от имени принципала, а поверенный всегда действует от имени доверителя (п. 1 ст. 971, п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Поскольку комиссионер заключает сделку от своего имени, права и обязанности по этой сделке возникают у него во всех без исключения случаях (абзац второй п. 1 ст. 990 ГК РФ, см. также п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85) .
Договор комиссии относится к числу возмездных договоров. Возмездность является его основополагающим признаком. При этом комиссионер всегда действует за счет комитента. Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение (п. 1 ст. 991 ГК РФ).
Законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии (п. 3 ст. 990 ГК РФ). Такие особенности установлены, например, для комиссионной торговли непродовольственными товарами.
Договоры комиссии наиболее часто используются при реализации (приобретении) товаров и продукции.
Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, которое устанавливается в твердой сумме или составляет процент от суммы совершенной сделки. Если договор комиссии не был исполнен по вине комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов. Основанием для выплаты вознаграждения служит принятый комитентом от комиссионера отчет, который должен быть предоставлен в разумный срок с момента совершения сделки.
Помимо уплаты комиссионного вознаграждения комитент обязан возместить комиссионеру суммы, израсходованные им на исполнение комиссионного поручения.
Договор комиссии прекращается вследствие:
Отказа комитента от исполнения договора;
Отказа комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или договором;
Смерти комиссионера, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.
Признания индивидуального предпринимателя, являющегося комиссионером, несостоятельным (банкротом).
Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора, отменив данное комиссионеру поручение. Комиссионер вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения.
Если договор заключен без указания срока его действия, комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее чем за 30 дней (если более продолжительный срок не предусмотрен договором). В этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы.
Вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (п.1 ст.996 ГК РФ).
В случае отмены поручения комитент обязан в срок, установленный договором комиссии (если срок не установлен - незамедлительно), распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. В противном случае комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.
Если договором комиссии не предусмотрено иное, комиссионер, отказавшийся от исполнения поручения, сохраняет право на комиссионное вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также на возмещение понесенных до этого момента расходов.
У контрагента в сделке, заключенной с ним комиссионером по поручению комитента, не возникает права требования по отношению к комитенту, за исключением случаев, когда обязанности комиссионера перешли к комитенту путем соглашения о переводе долга или на основании закона (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" (пункт 2)) .
Из содержания статьей 990, 996, 998 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что срок исполнения комиссионером поручения комитента и ассортимент товаров, являющихся предметом комиссии, не входят в число обязательных условий договора комиссии, однако элементы предмета комиссии, индивидуализирующие передаваемое комитентом имущество, должны быть указаны в договоре (см. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.11.2002 N Ф08-4197/02) .
Таким образом, Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия , с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии (п. 2 ст. 990 ГК РФ).
По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ). Комитент обязан уплатить вознаграждение, освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом, по исполнению комиссионного поручения, а также возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы (п.1 ст.991, ст.ст. 1000, 1001 ГК РФ).
Согласно п.1 ст.990 ГК РФ обязанность комиссионера по оплате комитенту принятого на реализацию товара не возникает до момента его фактической реализации, что свойственно только комиссионным отношениям. При этом в договоре не может быть установлено условие об оплате не позднее определенной даты (срока), т.к. включив в договор данное условие, которое подразумевает авансирование и при котором комиссионер соглашается нести риск невозможности дальнейшей продажи товара, договор приобретает признаки договора купли-продажи.
Об этом указывается в п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»: «Если в договоре содержится условие о том, что товар подлежит оплате по мере реализации, но не позднее определенного срока, то этот факт свидетельствует о заключении договора купли-продажи, а не комиссии» .
Далее, согласно пункту 1 статьи 990 ГК РФ договор комиссии исполняется за счет комитента. В силу статьи 999 ГК РФ в обязанность комиссионера входит передача комитенту всего полученного для последнего по сделке данного вида. Таким образом, при отсутствии соглашения сторон об авансировании комиссионером комитента перечисление первым последнему денежных средств до реализации переданного на комиссию имущества противоречит правовой природе комиссионных отношений, так как свидетельствует об исполнении договора за счет комиссионера, который в этом случае передает не то, что им было получено по сделке (см.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" (пункт 1)) .
Поскольку согласно п.8 ст.3 Закона № 44-ФЗ государственный контракт - это договор для обеспечения государственных нужд в лице государственного унитарного предприятия, а договор комиссии направлен на удовлетворение нужд третьих лиц (оказание посреднических услуг), то, следовательно, договор комиссии не регулируется Законом №44-ФЗ, более того, сама суть договора комиссии противоречит правовой природе государственного контракта, а также не ограничивает конкуренцию, поскольку заказчиком услуг не выдвигаются требования, которые сужают, ограничивают круг участников рынка услуг, а вещи, переданные на комиссию, являются собственностью комитента, а не переходит в собственность унитарного предприятия.
И самое главное, Закон №44-ФЗ регулирует отношения , направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг <…> в части, касающейся заключения гражданско-правового договора , предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) (п.3 ч.1 ст.1 Закона №44-ФЗ) .
Что такое услуга? Согласно п.1 ст.779 ГК РФ Главы 39, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Согласно п.2 ст.779 ГК РФ, правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг , оказываемых по договорам, предусмотренным следующими главами настоящего Кодекса :
37 (Подряд),
38 (Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ),
40 (Перевозка),
41 (Транспортная экспедиция),
44 (Банковский вклад),
45 (Банковский счет),
46 (Расчеты),
47 (Хранение),
49 (Поручение) ,
51 (Комиссия) ,
53 (Доверительное управление имуществом).
То есть, эти перечисленные виды услуг, в том числе Поручение и Комиссия, не относятся к возмездным услугам.
Договор поручения - это когда одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания (ст.971 ГК РФ). Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения (ст.972 ГК РФ).
Таким образом, к возмездным услугам не относится «Комиссия», регулируемая Главой 51 ГК РФ, и не относится «Поручение», регулируемое Главой 49 ГК РФ. Следовательно, комиссия и поручение не регулируется Законом №44-ФЗ.
Что же касается агентских договоров , согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала . По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. В случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента. Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия. Законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора.
Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения (ст. 1006 ГК РФ).
К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 (Поручение) или главой 51 (Комиссия) ГК РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора (ст.1011 ГК РФ).
Таким образом, агентский договор состоит из элементов договора комиссии или договора поручения, следовательно, не может считаться возмездной услугой в понимании главы 39 ГК РФ, регулирующей правила оказания возмездных услуг, так как услуга по агентскому договору исполняется на основе поручения клиента без его личного участия (совершаются сделки с третьими лицами, подписываются документы, осуществляется защита интересов клиента в суде и проч.).
Более того, приобретение товаров, работ, услуг по агентскому договору производится для нужд третьих лиц, а не для нужд государственного унитарного предприятия.
Не смотря на это, некоторыми специалистами права выносятся иные выводы. Так эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Ерин предоставляет консультацию, в которой делает следующий вывод: «во всех случаях осуществления закупок, кроме исключений, описанных в ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, с 01.01.2017 государственное унитарное предприятие будет обязано руководствоваться процедурами, предусмотренными Законом № 44-ФЗ. Из вышеизложенного следует, что квалифицирующим признаком закупки, подпадающей под действие положений Закона № 44-ФЗ, для ГУП будет являться приобретение им товаров, работ или услуг на основании гражданско-правового договора (кроме упомянутых исключений, позволяющих унитарным предприятиям после 01.01.2017 применять положения Закона № 223-ФЗ) независимо от источников финансирования и целей такого приобретения, поскольку иное из Закона № 44-ФЗ не следует.
Добавим, что из сферы применения Закона № 44-ФЗ исключаются правоотношения, указанные в ч. 2 ст. 1 этого федерального закона. О заключении договоров во исполнение поручения принципала (комитента) на основании агентского договора (договора комиссии) в указанной норме не упоминается.
Поэтому мы полагаем (
Д.Ф. Аяцков
Научный руководитель Межрегионального института дополнительного образования, действительный государственный советник РФ 2 класса, доктор исторических наук, профессор
Мы реализуем программы, в основу которых был положен принцип сочетания фундаментальных и прикладных знаний. Мы сотрудничаем с ведущими специалистами – практиками отраслей, представленных в нашем институте. Занятия проходят как в классической форме, так и в форме мастер-классов, тренингов, деловых игр.
Абсолютно уверен, что знания, полученные в Межрегиональном институте дополнительного образования, дадут вам новые возможности для эффективной мобильности и профессионального роста в Вашей профессиональной сфере.
Удачи Вам!
Е.В. Лабазнова
Ректор Межрегионального института дополнительного образования, кандидат экономических наук, доцент
Дорогие друзья!
Сегодня Институт предлагает широкий ряд программ, различающихся
по продолжительности, содержанию, методикам и охватывающих весь цикл
подготовки в системе дополнительного профессионального образования.
Созданный кумулятивный эффект от знаний, сформированных на основе
совместного труда большого количества ведущих экспертов и
преподавателей в своей отрасли, позволит Вам существенно повысить свою
квалификацию и профессиональный статус.
Наши выпускники практически всегда говорят нам, что, покидая наши
аудитории, они начинают видеть новые возможности и перспективы.
Мы надеемся, что знания и навыки, полученные Вами в институте,
послужат успеху и процветанию Вашей семьи, Вашей организации и страны
в целом. Искренне желаем сделать правильный выбор, и помните – Ваш
успех только в Ваших руках!
