Любая концепция правопонимания, как мы отмечали выше, так или иначе признает наличие позитивного права. Одни концепции отождествляют право и позитивное право (закон), другие считают, что право существует автономно от закона (позитивного права), третьи — право возникает и действует при реализации закона (позитивного права). В силу особой значимости позитивного права остановимся подробнее на его понятии.
Позитивное, или положительное (от лат.positivus - положительный), представляет собой право официальное, т. е издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.
Само слово «положительное» изначально имеет тот смысл, что именно это право, эти законы являются действительными, истинными для населения государства; именно они, будучи общеобязательными, в первую очередь регулируют общественные отношения; именно эти законы надлежит «положительно» исполнять; наконец, именно эти законы имеет в виду государство, когда дело касается исков, обвинения или защиты.
Истинность здесь понимается в том смысле, что истиной исходя из философских положений может бы ть только то, что познается через опыт, а записываемые нормы права в законах как раз соответствуют этому критерию, поскольку норму можно использовать для решения конкретных житейских ситуаций, т. е апробировать на практике.
Говоря другими словами, позитивное право всегда конкретно, для него неприемлемы абстрактные формулы.
Право положительное еще называют правом государственным, при этом в слово «государственное» вкладывается тот смысл, что субъектом правотворчества является государство (государственные органы).
При этом нужно иметь в виду, что правовой позитивизм включает в себя достаточно большое число теорий, объясняющих возникновение права, особенности издания государством норм права и их значение в жизни общества. О некоторых из них мы говорили в предыдущей главе.
В отличие от естественного права теории позитивного права исходят из того, что человек приобретает права не в силу своего рождения, а в связи с изданием государством определенных правовых норм. Есть норма от государства — есть и право на что-либо, нет нормы — нет и права.
Следует иметь в виду, что понятие позитивного права в абсолютном большинстве случаев совпадаете общим понятием права. Говоря другими словами, когда речь идет о праве вообще, мы подразумеваем прежде всего позитивное право.
Особенности реализации позитивных прав:
Позитивных прав огромное количество и в самых разных сферах жизни, при этом они могут касаться как фундаментальных социальных благ (например, избирательного права, права на образование), так и относительно менее значимых (например, права на бесплатный проезд в общественном транспорте, права осужденного на свидание с родственниками и др.).
Мы уже ранее отмечали, что основными предпосылками появления права и государства явились потребность в регуляции, упорядочивании и охране общественных отношений, стабильности и правопорядка, необходимость подавления эксплуатируемых классов, организации общественных работ и т. д.
На определенном этапе исторического развития зарождающееся государство начинает формировать право. Формирование (образование) права происходит двумя основными способами: санкционирования и правотворчества.
Санкционирование — это утверждение (признание) государством социальных норм первобытного общества, придающее им силу закона. Для некоторых правовых систем санкционирование как способ образования права является преобладающим. Так, образование права в странах мусульманской правовой системы характеризовалось тем, что государство санкционировало те нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной.
Санкционирование как способ образования права осуществляется в двух формах:
Приведем пример правотворческой формы санкционирования.
В первобытном строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем был установлен принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). С возникновением классового общества он постепенно заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). Этот обычай включается государством в законодательный акт. При этом государство ставит размер выкупа в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по Русской правде, за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного — 40, раба — 5.
Таким образом, первое возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII Таблиц римского права и так называемые варварские правды (Русская Правда, Салическая Правда франков).
В прецедентной форме санкционирования важную роль играли суды, которые приспосабливали обычаи путем толкования к новым условиям. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Решения судов, принятые на основе обычаев, составляют прецедентное право.
Важным способом образования права являлось . С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т. д.).
При таком способе государство определяет потребность в юридической регламентации тех или иных общественных отношений, учреждает соответствующие правовые нормы в наиболее рациональной юридической форме (закон, подзаконный акт). Государство устанавливает нормы права в соответствии с познанными (изменившимися) законами общественного развития.
Следует отметить, что возникновение права имело специфические черты своей реализации в конкретных странах в зависимости от классового расслоения, характера религии, уровня культуры и т. д.
В научной литературе выделяются особенности возникновения права на Востоке и на Западе, где по-разному происходил процесс образования государств (о чем мы ранее говорили), заметно отличались организация хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, роль религии в жизни общества и государства. Рассмотрим эти особенности подробнее.
В государствах Востока право органично вытекало из норм религии и морали. Однако влияние данных норм на право в различных странах Востока не было одинаковым.
Так, в Древнем Китае было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философско-этических учениях. Среди них важная роль принадлежала конфуцианству — учению, разработанному Конфуцием. В нем утверждалось, что. следуя таким ценностям, как «взаимность» (взаимная забота друг о друге), «золотая середина» (т. е. умеренность во всем, сдержанность), «человеколюбие» («кто искренне стремится любить людей, тот не совершит зла»), человек найдет правильный путь («дао») и будет жить в согласии с собой и с людьми. Суть нравственного учения Конфуция можно выразить словами: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».
Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.
Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.
В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество , т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.
В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю , т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.
Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.
Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. В го время были составлены, в частности, гак называемые Законы Эшнунны , изображенные на глиняных табличках, а также Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства). И те и другие законы связаны с Древним Вавилонским государством, которое можно считать родиной письменных законов.
Законы Эшнунны регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи — договор или свидетелей. А Законы Липит-Иш- тира были своеобразным судебником — сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).
Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи , царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.
В самом начале нынешнего века (I90I г.) во время раскопок руин города Сузы французские археологи нашли черный базальтовый столб с высеченным на нем текстом. Когда его расшифровали, то оказалось, что это как раз и были Законы Хаммурапи — царя могущественного Вавилонского государства. Во всех хрестоматиях текст законов опубликован с разбивкой на статьи или параграфы (всего 282), однако нужно иметь в виду, что в самом оригинале нумерации не было, ее осуществили ученые для удобства пользования данным источником права.
Законами строго охраняется частная собственность. Предусмотрена определенная судебная процедура в случае возникновения споров. В тексте законов нет разделения на отрасли права (этот процесс начнется значительно позже, в XVI-XVII вв. н. э.). Здесь вперемешку содержатся нормы уголовного, гражданского, семейного, трудового права, включая процессуальные аспекты. Преобладающее место отведено гражданскому праву, регулирующему имущественные отношения, — эта особенность будет характерна для большинства последующих правовых актов до их поограсле- вого разделения.
Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат.casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.
Итак, можно констатировать, что древнейшие письменные законы были составлены на Ближнем Востоке, а точнее в Древнем Вавилоне, в XX-XVIII вв. до н. э. При этом нужно иметь в виду то обстоятельство, что в жизни людей юридическая практика началась гораздо раньше, чем принятие указанных законов, что выражалось в разного рода сохранившихся расписках, договорах, обязательствах и т. д., касающихся конкретных случаев. Однако законы как всеобщие правила поведения появились позже в результате определенного обобщения юридической практики.
В дальнейшей истории человеческой цивилизации законы заносились на бересту, папирус, а затем на бумагу. При этом конечно же они постоянно совершенствовались. Принимались законы, как правило, монархом, поскольку именно монархическая форма правления существовала как в Древнейшее время, так и в Средневековье, вплоть до европейских буржуазных революций. Исключение составляют Древнегреческая и Древнеримская рабовладельческие республики: здесь законы принимались на народных собраниях, в которых участвовало свободное мужское население.
Среди наиболее заметных памятников права, помимо указанных, в Древнее время и раннее Средневековье можно назвать такие, как Законы XII Таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, 11 в. до н. э.), Салическая правда (Франкское государство, рубеж V-VI вв.), Таихо Еро ре (Япония, VIII в.) и др. В этих законах отражаются прежде всего интересы правящих кругов (монарха, его окружения, аристократии).
Постепенно законы приобретают более совершенный вид с точки зрения законодательной техники: в частности, меньше становится казуальности и, соответственно, возрастает степень обобщенности правовых норм.
В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии — парламент, во Франции -
Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.
В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.
В разных странах процесс перехода законодательных полномочий от монархов к представительным органам власти осуществлялся в целом по сходному историческому сценарию, однако в каждом государстве были свои особенности. В России они заключались втом, что такой переход произошел относительно поздно. Если в западно-европейских странах, как указывалось, представительные органы власти возникли еще в период Средневековья, то в нашей стране — лишь в начале XX в., когда была учреждена Государственная Дума.
Таким образом, ключевая характеристика позитивного права, заключающаяся в том, что оно официально формируется государством, в Новое время изменяется, и это преобразование касается основного субъекта позитивного правотворчества (законодателя).
Важной вехой исторического развития позитивного права является разделение его на различные отрасли. Если, например, Законы Хаммурапи или Законы XII Таблиц регулировали вперемешку разные сферы общественных отношений, то в Средние века сначала выделяются блоки специализированных норм (например, в Соборном уложении 1649 г. появляются главы специально о суде, о смертной казни, о кормчах и т. д.), а затем издаются и отдельные законы по конкретным вопросам (например, в Германии вопросы уголовного судопроизводства содержала Каролина 1532 г., в нашей стране уголовно-правовые нормы включались в Артикул воинский 1715 г.). В дальнейшем (особенно в XIX в.) право дифференцируется по соответствующим отраслям.
Этот процесс дальнейшей специализации и, соответственно, раздробления позитивного права на разные отрасли продолжается, что хорошо видно в современной России, где с каждым годом по нарастающей непрерывно появляются все новые и новые законы и другие нормативно-правовые акты, что дает основание для выделения новых отраслей права.
Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека.
Возникновение естественно-правовой теории связано с развитием революционной буржуазной идеологии в XVII--XVIII вв.
Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.
Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.
В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два основных направления -- неотомистская теория права и "светские" концепции естественного права.
Неотомизм -- по существу, новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого, положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву.
"Светская" доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в качестве основы "правильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.
Позитивизм -- направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.
Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.
Действительно, текстуальная форма права -- необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.
Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь, закон, не соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый закон -- это правовой закон.
"Широкое" толкование права включает в его понятие не только нормы, но и правоотношения (нередко и правосознание, субъективные права граждан). Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность. Это не мешает, однако, рассматривать нормативность как важнейшее качество права. Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о поиске более емкого определения, которое должно охватить все богатство правовой материи. Нормы
Важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого, целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в кодексах и предписаниях закона; они воплощаются в правоотношениях. Таким образом, право выражается двояко, в предписаниях закона и правоотношениях.
Приверженцы "широкой" концепции права понимают (и видят в этом его социальную ценность) право как систему норм свободы, которые объективно обусловлены, отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают юридическую силу посредством их официального признания. Право формируется обществом, и законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или складывается) в обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был справедливым, то есть правовым. В правовом государстве должен господствовать правовой закон, отвечающий идеям демократии, свободы, справедливости и гуманности.
Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции
-- "широкого" и собственно нормативного понимания права -- сходятся в том, что определение права в качестве основного, главного элемента включает систему норм, установленных либо санкционированных и охраняемых государством.
Позитивное право действительно вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.
Новые идеи различения права и закона, признания правовых или нравственных, но обязательных для самого государства и его политики постулатов, от которых не должны отступать ни законодатели, ни сами законы демократического и правового государства, сейчас только начинают складываться в российском праве и правоведении. В этих правовых конституционных идеях отражены общечеловеческие идеи о сущности права как средстве общественного согласия, учета интересов всех социальных групп общества, принятые демократическими государствами современного мирового сообщества.
Позитивное право, положительное право (лат. ius positivism ) - система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена, либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как и соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной концепции именуемой "Правами человека", в таких случаях правовые нормы противоречащие моральным правам человека называются противоправными/антиправовыми.
Понятие позитивного права появилось благодаря развитию естественно-правового учения, которое исходило из того, что вечное и неизменное, общее для всех народов, определяемое самой природой человека либо данное свыше - Естественное право , следует отличать от искусственного действующего права, которое не только различно в каждой стране, но и постоянно изменяется по воле законодателя в связи с переменами в жизни общества.
Естественное право - данное человеку от рождения, не зависящее от его воли, а позитивное право - устанавливается государственными институтами законодательной власти посредством нормативно - правовых актов.
Позитивисты и неопозитивисты придерживались легистского типа правопонимания.
Радбрух в работе «Законное неправо и надзаконное право» 1946 года возложил на юридический позитивизм ответственность за извращение права при национал-социализме , так как он «своим убеждением „закон есть закон“ обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием».
| Это заготовка статьи о праве и юриспруденции . Вы можете помочь проекту, дополнив её. |
Через неделю князь Андрей был членом комиссии составления воинского устава, и, чего он никак не ожидал, начальником отделения комиссии составления вагонов. По просьбе Сперанского он взял первую часть составляемого гражданского уложения и, с помощью Code Napoleon и Justiniani, [Кодекса Наполеона и Юстиниана,] работал над составлением отдела: Права лиц.
Года два тому назад, в 1808 году, вернувшись в Петербург из своей поездки по имениям, Пьер невольно стал во главе петербургского масонства. Он устроивал столовые и надгробные ложи, вербовал новых членов, заботился о соединении различных лож и о приобретении подлинных актов. Он давал свои деньги на устройство храмин и пополнял, на сколько мог, сборы милостыни, на которые большинство членов были скупы и неаккуратны. Он почти один на свои средства поддерживал дом бедных, устроенный орденом в Петербурге. Жизнь его между тем шла по прежнему, с теми же увлечениями и распущенностью. Он любил хорошо пообедать и выпить, и, хотя и считал это безнравственным и унизительным, не мог воздержаться от увеселений холостых обществ, в которых он участвовал.
В чаду своих занятий и увлечений Пьер однако, по прошествии года, начал чувствовать, как та почва масонства, на которой он стоял, тем более уходила из под его ног, чем тверже он старался стать на ней. Вместе с тем он чувствовал, что чем глубже уходила под его ногами почва, на которой он стоял, тем невольнее он был связан с ней. Когда он приступил к масонству, он испытывал чувство человека, доверчиво становящего ногу на ровную поверхность болота. Поставив ногу, он провалился. Чтобы вполне увериться в твердости почвы, на которой он стоял, он поставил другую ногу и провалился еще больше, завяз и уже невольно ходил по колено в болоте.
Иосифа Алексеевича не было в Петербурге. (Он в последнее время отстранился от дел петербургских лож и безвыездно жил в Москве.) Все братья, члены лож, были Пьеру знакомые в жизни люди и ему трудно было видеть в них только братьев по каменьщичеству, а не князя Б., не Ивана Васильевича Д., которых он знал в жизни большею частию как слабых и ничтожных людей. Из под масонских фартуков и знаков он видел на них мундиры и кресты, которых они добивались в жизни. Часто, собирая милостыню и сочтя 20–30 рублей, записанных на приход, и большею частию в долг с десяти членов, из которых половина были так же богаты, как и он, Пьер вспоминал масонскую клятву о том, что каждый брат обещает отдать всё свое имущество для ближнего; и в душе его поднимались сомнения, на которых он старался не останавливаться.
Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие.
Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между сущностью и существованием права.
Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей, «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, - явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.
В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье - божественная мудрость Творца, в период Нового времени - совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Анализ истории философско-правовой мысли позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.
С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).
С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).
Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX - начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции и эйдологические концепции. Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.
Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.
Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.
Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей.
Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это - право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.
Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.
Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т. д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.
В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного нрава.
Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период».
Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения».
В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.
Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.
Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.
Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.
Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны - ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».
Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей.
Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.
При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока.
Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:
Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».
Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета.
Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности.
Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней - с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.
Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение
Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие. Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между существованием и сущностью права.
Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, - явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.
В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье - божественная мудрость Творца, в период Нового времени - совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, какие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззрению. Отличительная черта этого мировоззрения - вера в заранее предопределенные смысл и цель человеческого существования. Современное естествознание исходит из идеи причинности и считает телеологическое мировоззрение донаучным. Мы уже не можем, как это делал Аристотель, считать, что дождь идет оттого, что растения нуждаются во влаге. Это является источником критики классического образа естественного права
Но даже если допустить, полагает современный правовед Дж. Мёрфи, что природа и космос подчинены определенному плану, то моральная теория, построенная на этой идее, все равно будет сталкиваться с серьезными проблемами. Допустим, я имею какое-то предназначение, заданное Богом или природой. Но каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим предназначением? Действовать не в соответствии с планами Бога, не выполнять то, для чего меня создал Бог, неблагоразумно: Бог может меня наказать. Но будет ли это неморально? Если Бог повелевает, чтобы я принес в жертву своего старшего сына, разве я не могу сказать, что это повеление есть зло и я не буду ему подчиняться? С другой стороны, многие вещи, которые мы осуждаем, являются очень естественными. Убийство, например, в природе встречается на каждом шагу. Природа требует от нас, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что всякий раз, когда человек имеет возможность заняться сексом с целью зачатия потомства, но не делает этого, он поступает аморально?
Современная социальная теория считает, что общество - это искусственное образование, в нем практически нет ничего естественного. Общество во многом строится как раз на преодолении природных, естественных побуждений (например, вводит запрет на агрессию, ограничивает проявления сексуальной активности). Кроме того, когда теоретики естественного права хотят ясно выразить, чего же именно требует естественное право, они могут сформулировать это только в очень общей форме. Например, Фома Аквинский утверждал, что первый принцип естественного права гласит: «Делай добро и избегай зла». Но от таких абстрактных формулировок немного толку. Как только начинаются попытки конкретизировать, теория естественного права дает мало определенных ответов и вызывает много вопросов.
Так, американский мыслитель М. Томпсон приводит примеры естественности или неестественности сексуальных отношений. Официальная доктрина католической церкви, основанная на идеях естественного права, осуждает любые сексуальные отношения, не имеющие целью деторождение, как неестественные и противоречащие природе. Если супруги не могут иметь детей, будут ли сексуальные отношения между ними аморальны? Есть серьезные основания полагать, что моногамия для человека неестественна, напротив, биологически он предрасположен иметь несколько сексуальных партнеров. Почему же тогда церковь это осуждает? Смерть является естественным исходом для тяжело больного человека. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс, давая ему лекарство?
Критики теории естественного права утверждают, что она основывается на неправдоподобной картине мира и субъективных мнениях разных людей. Поэтому английский правовед Джереми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях». Действительно, и это было только что продемонстрировано, многие из положений классической теории естественного права очень уязвимы для критики. Означает ли это, что мы должны полностью отбросить данную теорию?
Заметим, что теория включает несколько базовых идей. Возможно, спорна только часть из них. Классическая теория естественного права содержит:
1) телеологические (целевые) представления о разумном устройстве Вселенной, наличии целей в природе;
2) идею единства природного и социального порядков, заданности моральных и правовых норм природой или Богом;
3) идею неразрывной связи морали и права: несправедливый закон - это не закон вообще. Мы не обязаны принимать все три эти утверждения.
Сейчас мы уже не можем всерьез придерживаться телеологического мировоззрения. Но у нас остается возможность признавать идею (3), то есть воспринимать мораль как необходимое условие для существования самого закона. Мы также можем попытаться сохранить идею (2), отказавшись для этого от традиционных мифологических и религиозных интерпретаций естественного права и понимая теорию естественного права как концепцию, увязывающую мораль и право с некоторыми фундаментальными особенностями мира и человека (например, потребностями людей в самосохранении и совместном сосуществовании). Однако даже модифицированная таким образом теория естественного права вызывает возражения по поводу того, что она смешивает мораль и право, которые просто суть разные вещи. Возникает вопрос: если у теории естественного права столько «проблем» и против нее существует столько сильных возражений, почему же она имеет и сейчас много сторонников? Эта теория очень привлекательна потому, что утверждает, что законы в каком-то смысле не принимаются, а «находятся», что не все можно принять в качестве закона - есть некоторые естественные ограничения, высшие законы, при нарушении которых закон перестает быть таковым. Утверждая, что справедливость - неотъемлемое качество права, теория естественного права дает основания для критики законов с точки зрения нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов.
Анализ истории философско-правовой мысли, проведенный с современных позиций, позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.
С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).
С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).
Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX - начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции (П. Новгородцев, С. Булгаков) и эйдологические концепции (М. Михайловский, В. Гессен, Н. Алексеев и др.). Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.
Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.
Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.
Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей. Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это - право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.
Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.
Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т.д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.
В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного права. Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период». Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения». В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.
Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.
Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.
Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения. Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны - ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».
Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей. Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.
При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока. Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:
1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное право - искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.
6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.
8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства.
Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».
Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета. Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности. Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней - с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.
Таким образом, структуру правовой реальности составляет соотношение между естественным и позитивным правом как двумя противоположными, но тесно связанными между собой формами правопонимания. Это соотношение выражается при помощи категорий сущности и существования.
