Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.
Основные черты обычая как источника права
Продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики, и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.
Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.
Обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.
Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.
Обычай – основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.
В России до 1917 г. обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду ч. 1 Т. X Свода законов российской империи – законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 г. большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.
Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 г., в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличаюсь от строя, который существовал ранее (см.: Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 153; пятая глава этой монографии называется "Закат обычного права", а ее первый параграф – "Вытеснение обычного права из юридической действительности Советского Союза").
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.
В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. ГК РФ дает понятие обычая: "Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" (ч. 1 ст. 5 ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник нрава (см., например, ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями").
Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, "обычно принятыми в порту погрузки" (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также ч. 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве (см. например: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988).
Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.
Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: учебник / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 171).
Под понятием «правовой обычай» понимается санкционированное государством (в прямой или косвенной форме) определенное правило поведения, устоявшееся в обществе на протяжении его многовекового развития, в процессе его длительного и многократного применения. Правовой обычай с древнейших времен является одним из важнейших источников права для развивающихся правовых систем.
Возникший на переходном этапе организации общества исторически он предшествовал всем остальным источникам права. Санкционированные государством социальные обычаи становятся правовыми нормами, приобретая качество юридической обязательности. Реализация санкционированных государством социальных обычаев обеспечиваются мерами государственного принуждения.
Санкционирование обычая осуществляется двояко:
В международном праве правовой обычай - это не только форма выражения традиционных общественных норм, но также и важнейший способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в областях межгосударственных отношений, требующих правового регулирования. Правовой обычай - современный и активно функционирующий источник права. Вследствие этого следует понимать, что концепция обычая, применяемая в международной практике, имеет небольшое сходство с теми представлениями об обычае, которые основаны на его особенностях как источника права во внутренних национальных системах.
Вслед за принятием Федерального закона № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части 1 Гражданского кодекса РФ» последовали радикальные перемены в различных институтах гражданского права. Изменения, вступившие в силу с 1 марта 2013 года (первый блок изменений в Гражданский кодекс), стали объектом пристального внимания и вызвали массу дискуссий по различным вопросам гражданского регулирования.
Указанные выше преобразования коснулись как общей, так и особенной части гражданского законодательства. Так, внесены изменения в статью 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ): в силу вступила поправка о замене обычая делового оборота на обычай в широком смысле. То есть теперь в качестве источника гражданского права должен упоминаться не только обычай делового оборота, но и любой отвечающий тем же признакам обычай.
Стоит отметить, что по своей актуальности проблема источников гражданского права, представляющих собой форму внешнего выражения юридических норм, занимает значительное место. Это в первую очередь объясняется тем, что источники составляют основу механизма правового регулирования. Кроме того, учитывая отсутствие комплексного исследования данной новеллы гражданского законодательства в научной литературе и периодической печати, указанное выше нововведение требует анализа, что я и предлагаю сделать в рамках данной статьи.
Итак, обычаи делового оборота «ушли в историю», а на смену им пришли обычаи, как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ).
По моему мнению, данное нововведение является полезным, обоснованным, даже необходимым на современном этапе развития гражданского законодательства. Приведем ряд аргументов в подтверждение данной точки зрения.
Для начала, обратим внимание на то, что долгое время обычаи не были возведены в ранг источников гражданского законодательства. Однако наряду с ними существовали и активно применялись обычаи делового оборота. Внешнее сходство данных понятий нередко вызывало путаницу в их дифференциации, в то время как это имело принципиальное практическое значение.
Обычаи делового оборота представляли собой также правила поведения, основанные на длительности и многократности их применения, но были ограниченны гражданским оборотом, а именно предпринимательскими отношениями. Важно, что это ограничение существовало лишь «de jure». «De facto» же обычай применялся не только в предпринимательской, но и в других сферах общественной деятельности. То есть речь шла не об обычаях делового оборота, а об обычаях в широком смысле. Так, например, Семейным кодексом РФ закреплено, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае.
Такая ситуация создавала проблемы для правоприменительной практики, а также приводила к неоднозначности толкования закона о применении обычаев для регулирования тех или иных отношений.
Кроме того, это ставит ребром вопрос о новизне данного источника гражданского права. Так как в доктрине и законодательно обычай как источник признан не был, но на практике его применение имело место быть, полагаю, данная новелла лишь признание и нормативное закрепление уже существующего источника гражданского законодательства.
Однако путаница на этом не исчерпывается, поскольку широко использовались и другие понятия применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности. Распространение получили такие термины, как «торговый обычай», «обычаи торгового мореплавания», «портовые обычаи».
Например, в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная палата Российской Федерации «свидетельствует … торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации». Ярким примером также может послужить признание Правил международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермес-2000» торговыми обычаями.
Данное терминологическое разнообразие вызывало необходимость решать проблемы разграничения данных понятий с обычаями делового оборота, их соотношения, нередко вставал вопрос об их тождественности.
Таким образом, первыми аргументами, подтверждающими полезность вступивших в силу изменений, являются необходимость расширения сферы применения обычаев делового оборота, а, кроме того, необходимость устранения существующей терминологической неразберихи.
Законодатель также не обошел стороной вопрос необходимости исследуемых преобразований и в пояснительной записке указал, что «ссылки на обычай как на источник гражданского права (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах, в том числе в заключенных Российской Федерацией международных договорах, и включены в гражданские кодексы ряда государств». С данным аргументом можно согласиться. Действительно, изменения в статье 5 ГК РФ соответствуют положениям международных договоров РФ, которые в соответствии со статьей 15 Конституцией РФ являются составной частью ее правовой системы. А потому, на лицо необходимость унификации законодательства посредством отказа от института обычаев делового оборота в пользу обычаев в целом.
Так, согласно положениям Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях».
По результатам проведенного анализа можно сделать вывод, что необходимость внесения в ст. 5 ГК РФ соответствующих изменений вполне очевидна.
Таким образом, на современном этапе развития гражданского права в ранг источников помимо Конституции, Федеральных законов, Указов Президента РФ и других признанных гражданским законодательством источников включен обычай. В иерархии применяемых правовых средств обычаи, после вступивших в силу соответствующих изменений, занимают место после нормативных актов и договора. В этой связи ч. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения нормам законодательства или договору, не применяются. Отсюда можно сделать вывод, что обычаи, осуществляя вспомогательную роль в регулировании, а также восполняя пробелы законодательства, необходимы.
Почему именно эта форма была создана раньше остальных? Право развивалось постепенно и медленно. Оно возникло в древнем обществе, где долгое время система регулирования всех видов общественных отношений сохранялась в виде многовековых традиций. Их выполняли просто по преемственности, по принципу "как делал мой отец, так буду поступать и я". Эти традиции были священными. Их нарушение влекло за собой изгнание из общины, а значит, неминуемую смерть, ведь в те времена человек не мог существовать один. Постепенно с развитием общества появились товарно-денежные отношения, а одновременно с ними - и необходимость их регламентировать. Для того чтобы сохранить бесспорность предписаний, которые были в это время созданы, нормам были приданы свойства обычая, то есть религиозный, обрядовый характер. И тут возникает закономерный вопрос. Все ли традиции, нормы морали представляют собой правовой обычай? Для ответа рассмотрим особенности этой формы права.
Особенности правового обычаяЧем правовой обычай отличается от иных источников права? Во-первых, он всегда устанавливается самим государством в результате отбора наилучших способов поведения в каких-либо ситуациях. Во-вторых, правовой обычай характеризует такая особенность, как партикуляризм. В-третьих, такого рода правила сохранялись в устной форме, и лишь на более поздних этапах начало практиковаться их записывание. Эти характеристики и отличают правовой обычай как источник права от других форм сохранения нормативных предписаний.
Возникновение этой формы права происходило по такому сценарию. Сначала появились совсем новые, непохожие на прежние, общественные отношения. Люди не знали, как поступать в такой непривычной ситуации. Но наиболее смелый представитель общности определенным образом повел себя в новых отношениях. После этого тот способ поведения, который он продемонстрировал, признается общеобязательным в том случае, если общество посчитало его поступок выгодным и разумным.
Этапы развития правового обычая
Правовой обычай как форма права прошел в своем развитии определенные стадии. Первоначально он представлял собой различные обрядные действия и даже не осмысливался членами общества. Далее последовало уяснение значения обычая, и он стал выражаться посредством пословиц и поговорок. Следующие этапом развития этой формы права было его отражение в сказках, стихах, былинах, легендах и песнях. И, наконец, последняя стадия сохранения обычая представляла собой его записывание.
Забвение правового обычая
Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества. Второе обстоятельство, вызвавшее забвение правового обычая, - это усиление законодательной роли государства, которое стало претендовать на роль единственного творца права. Однако в настоящее время эта форма права сохраняется во многих странах Африки, Океании и Латинской Америки, а также в мусульманских странах.
Наиболее древней и первой формой права является правовой обычай, который представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.
Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.
Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» - принцип талиона - «зуб за зуб», «око за око». В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай-вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому он был запрещен в царской России и в других странах мира.
В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права - нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.
Подход к понятиям «обычай» и «обычное право"" в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В.М. Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В.М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения.
Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.
Правовому обычаю присуще следующие характерные черты, которые отличают его от других источников права:
Продолжительность существования: Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество развивается, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности.
Устный характер: Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме.
Формальная определенность: Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение.
Локальный характер: Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией, например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права.
Санкционированность государством: Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.
Итак, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.
Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.
При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т.е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления. Обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов. Данную точку зрения разделяют не только западные, но и отечественные авторы.
М.Н. Марченко (2001) в учебном пособии «Правовые системы современного мира» касается вопроса об обычаях как источниках права в различных правовых семьях, обращает внимание на то, что обычай создается самим обществом в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, и является стихийным, нерегулируемым процессом. Закон создается в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов, и его принятие является упорядоченным и целенаправленным законом. Когда обычай приобретает юридический характер, он не должен противоречить закону.
Существуют различные точки зрения на роль и место обычая как источника права. В зарубежной юридической литературе, например Рене Давид (1996), описываются два взгляда на данную проблему: концепция социологической школы и концепция позитивистской школы. Согласно концепции социологического плана обычаю отводится преобладающая роль. Обычай является основой права. Он определяет способы применения права. Позитивистская школа сводит роль обычая на нет. Он играет лишь самую малую роль в праве. Р. Давид считает, что недостатком позитивистской позиции является отсутствие чувства реализма. По его мнению, обычай не является основным элементом права, но вместе с тем нельзя недооценивать его роль по отношению к законодательству. «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай». Далее автор замечает, что обычай сам по себе значения не имеет. Он важен для нахождения справедливого решения. Юрист не должен автоматически применять обычаи, а критически относится к ним.
В юридической литературе различают следующие разновидности обычаев в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.
Secundum legem. Обычаи, которые выступают в «дополнение к закону». Их функция состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для интерпретации и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Р. Давид отмечает, что в ряде случаев закон для понимания нуждается «в дополнении обычаем». Обычаи данного типа нередко закрепляются в национальном законодательстве. При этом обычай рассматривается как «вспомогательный или как дополнительный источник права».
Сonsuetudo praeter legem. Обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам права. При этом они не являются несовместимыми с действующим законодательством. С помощью этих обычаев регулируются те общественные отношения, которые не могут быть урегулированы законодательством.
Consuetudo adversus legem. Обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Роль этого обычая, по мнению Р. Давида очень ограничена. «Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти».
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений
Обычай как источник права – это правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным, потому что все издавна так поступали, потому что так жили все отцы и деды.
Мы уже отмечали, что до возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, не имели юридического значения. В первобытнообщинном строе существовали обычаи, но нет обычного права, которое зарождается вместе с образованием государства и возникновением государственного управления. Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как источника права. Вместо обычаев появляются нормы обычного права.
Вместе с тем, место обычая в системе источников европейского права Нового и Новейшего времени отражает сто эволюцию, которая заключалась здесь в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве основного источника права, равного закону. Например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль права (Франция, ФРГ), к отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы. В Англии обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Особый подход к данной проблеме сложился в ФРГ, где § 2 Вводного закона к Германскому Гражданскому уложению провозгласил, что нормой в смысле ГГУ и указанного закона является любая правовая норма. Отсюда немецкие юристы сделали вывод, что норма обычного права равна по юридической силе закону и может не только дополнять, но и изменять его.
Особенно велико значение обычая в странах Азии и Африки. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и новые рыночные отношения.
В мусульманском праве обычай поначалу играл второстепенную роль. Причиной этого явилось вытеснение обычая мусульманским правом у арабов Аравии, а также компромиссный характер исламизации народов, которые к моменту принятия ислама уже имели свое обычное право. При этом восприятие ислама сочеталось здесь с сохранением действия собственных обычаев, иногда противоречивших принципам мусульманского права. Речь шла, по существу, о юридической фикции: формально второстепенный источник права – обычай нередко сохранял свою ведущую роль, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Поэтому, чтобы сохранить единство исламского сообщества, такого рода обычаи рассматривались просто как факт, а не как часть права. На более поздних этапах роль обычая в мусульманском праве заметно усилилась.
В России область действия обычного права была не весьма велика.
В уголовном праве было принято положение, которым обычное право совершенно устранялось. Однако действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев, как самоеды, киргизы. Для русского населения до закона 12 июня 1889 г. уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием же волостных судов там, где были введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами. Зато сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям была весьма обширна. Крестьянская масса, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжала оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, – по всем предметам, а в делах, подведомственных другим судам, – в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имели применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских и земских начальников, дозволялось руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях: положительно законами не разрешаемых, и когда применение обычаев дозволяется именно законом. Из этого видно, что применение правовых обычаев в России допускалось по двум началам: материальному и формальному, – смотря по тому, какое дело и каким судом рассматривалось .
Исходя из сказанного, правовые обычаи, действовавшие в России можно классифицировать по разным критериям. В частности, по области действия: уголовная, узкогражданская, наследственная, земельная, семейная. По ведомству судей: волостные суды, мировые суды, городские суды. По отношению к праву: обычай как дополнение к закону, обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права.
В советском праве обычаи в качестве источника права занимали весьма скромное место. Обычай действовал в этом качестве лишь в качестве исключения. В этот период при жесткой системе правотворчества и при плановой организации экономики и хозяйства не было потребности в регулировании общественных отношений при посредстве норм обычного права. Более того, многие обычаи были объявлены остатками родового и феодального строя, с ними велась непримиримая борьба вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Таковыми, например, считались обычаи некоторых народов России, являющиеся их давней традицией (уплата калыма за невесту, похищение невест). Лишь в порядке исключения получили признание государства некоторые обычаи, например, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства. Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки судов и размера платы за их простой; Консульский устав СССР – международными обычаями.
В современной России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 ГК РФ дает определение обычаю делового оборота: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Специфика этого источника права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".
Точка зрения на место правового обычая, сложившаяся в отечественном праве, сводится к тому, что обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений.
Возникает вопрос: каковы те условия, которые необходимы для того, чтобы можно было признать наличие в том или ином случае нормы обычного права?
В литературе указывается, что необходимо длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной части (например, в пределах какой-либо местности). В этой связи требуется непрерывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение более или менее длительного периода времени. Кроме того, необходима определенность обычая, то есть возможность более или менее точного установления его смысла содержания. Также, требуется признание государством юридического значения обычая. Право существует только в государстве, и только государство может придавать обязательную силу нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов.
Как отмечает В. Н. Протасов, обычай по своему содержанию остается тем же самым правилом поведения, каким был до его санкционирования государством. Но при этом обретает возможность государственно-принудительной реализации. То есть если в процессе его нормальной реализации не будет реализована сила привычки, к делу подключится государство. Существует два способа государственного санкционирования обычая: указание на обычай в нормативно-правовом акте (отсылка к обычаю); использование его в качестве нормативной базы для судебного рассмотрения дела. В том случае, если норма обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не становится самостоятельным источником права; его норма начинает действовать в форме указанного нормативного акта или судебного прецедента .
Суд и другие органы, применяющие право, не только санкционируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впервые вполне определенную формулировку. Суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществляется одобрение, санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд создает два существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы. При этом суд может руководствоваться нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае, если применение обычая допущено вообще законом для данных общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.
Помимо указанных требований, можно выдвинуть и некоторые другие условия, например, действие обычая в обществе "с незапамятных времен". Такая ограничительная формулировка иногда не оправдана: всякий установивший порядок, хотя он и нс имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, можно выдвинуть также весьма неопределенное и абстрактное требование разумности обычая. Наконец, можно считать необходимым иногда, чтобы обнаружилось определенное отношение населения к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал "народному убеждению" или чтобы в обществе сложилось осознание его необходимости. Все эти обстоятельства порой тоже не могут считаться необходимым условием наличности обычая, хотя они и очень важны .
