Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла тремя путями: путем формирования общего права , дополнения его правом справедливости (Equity Law) и толкования статутов (Statute Law).
Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды , находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента : однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Английское общее право образует классическую систему прецедентного права , или права, создаваемого судьями.
Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.
К концу XIII в. возрастает роль статутного права . В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.
В XIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости» . Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились.
В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.
Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами.
Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического диплома. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».
Прецедентное право Англии. Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, занимающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.
Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд , состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.
Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.
Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.
Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально – основание решения) – пра-воположение, на котором основано решение. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное.
Однако вопрос о методах различия ratio decidendi и obiter dictum является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.
Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство, однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства.
Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда», наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).
Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы, право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе.
У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах.
На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом, в этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе.
Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества, к тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы, все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.
В процессе возникновения права можно выделить три способа формированию права:
Санкционирование обычаев - Государство санкционирует, то есть разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти.
В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения, подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу.
Юридическая практика - При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости, на эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов, так формируется юридическая практика, в результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право.
Правовой прецедент – это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел, этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.
Прямое нормотворчество государства- для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения.
В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права как нормативно-правовой акт, - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.
Обратим внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже, способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права.
Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.
Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия.
В Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю.
Система общего права, поддерживаемая централизованной королевской властью, все больше тяготела к применению городского права как современного и более прогрессивного.
Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обратиться в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была система параллельного права и правосудия.
Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в единую национальную систему его норм, требований и принципов.
Юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном и том же квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сходным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды.
В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом.
Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию Римского права. Рецепции Римского права в Англии не произошло.
Тем не менее, нормы Римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кроме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организованы кафедры по изучению римского права.
правовой прецедент судебный административный
Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья.
Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами сходным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных - выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств.
Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников.
В юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодального хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели иностранное происхождение.
Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписывала судье: если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег.
Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угодно, только не на английский суд, во всяком случае, на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее, всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента.
По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и настроениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти.
Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти уходящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право - это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права.
Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" - это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы.
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.
В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел". Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, П.Е. Недбайло и др. Социалистическое право, 1973 г., с. 325
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно - "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами". Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике, Российская юстиция, 1994г. с. 20
Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела". Не будучи признанной, официально, она, тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права". Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права, Судебная практика как источник права. с. 16
Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.
И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в "идеологической аранжированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти". Ливщиц Р.З. Судебная практика как источник права, М.:, 1997г., с. 4 Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.
Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.
Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.
Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.
Под "радикальностью" изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов и, времени создания Конституционного Суда. Во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать -- значит направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования -- индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил -- образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.
В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы-обычаи -- правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Обычное право система норм, опирающихся на обычай Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.
Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной необходимости и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Их целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Это были «мононормы», т.е. нерасчлененные, единые нормы.1
В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразные элементы: морали, религии, правовых начал.
Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. Т. 1-2 / А. Б. Венгеров. - М., 2014..
В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).
В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как «табу» -- обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу), возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание (только в зачаточной форме). Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.
Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, -- истоки формирования права.
Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:
Таким образом, возникновение права было связано с:
Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя -- нормам-обычаям. Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право, определяющей чертой которого стала государственная принудительность.
Таблица Признаки, отличающие нормы права от норм поведения в первобытном обществе
|
Нормы первобытного общества (нормы-обычаи) |
Нормы государства (нормы права) |
|
* по способу возникновения: |
|
|
Возникают постепенно в процессе совместной жизни. |
Устанавливаются государством |
|
* по волевой направленности норм: |
|
|
Выражают волю рода или племени |
Выражают государственную волю |
|
* по форме внешнего выражения: |
|
|
Находятся в сознании людей, существуют в неписаной форме |
Находят внешнее выражение в письменных правовых актах |
|
* по времени вступления в силу: |
|
|
Возникают и отмирают постепенно |
Вступают в силу или прекращают действие в строго установленном порядке, официальным путём |
|
* по способу обеспечения исполнения: |
|
|
Осуществляются в силу привычки, традиций; в случае нарушения принуждение исходит от рода |
Обеспечиваются принудительной силой государства |
Основные юридические источники формирования права у разных народов мира.
Можно выделить два пути формирования права:
Первоначально право складывалось путем перерастания обычаев в правовые обычаи, которые записывались, объединялись в особые списки. В результате этого появилось обычное право -- система норм, основывающихся на обычае, которая регулирует общественные отношения в государстве, в определенной местности либо в этнической или социальной группе Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.
У разных народов мира обозначились различные ведущие элементы социально-юридического содержания права: прецедент, религиозная норма, норма-обычай, закон, которые в ходе дальнейшего развития народов и государств привели к формированию отличающихся друг от друга национальных правовых систем и их типов. Типами (семьями) правовых систем начали называть правовые системы государств, у которых преобладали общие черты, общие исходные элементы, в том числе общий источник (форма) права: закон (нормативно-правовой акт), судебный прецедент, религиозная норма, норма-обычай.
Первые письменные памятники права древности (Законы Ману, Законы XII таблиц, Кодекс законов царя Хаммурапи и др.) и средневековья («Салическая правда», «Русская правда» и др.) состояли из норм обычного права, судебных прецедентов и прямых законодательных положений.
В первобытном обществе обозначились контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществлялось по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решение родовых собраний, старейшин, «судов»). Так постепенно формируются судебные прецеденты -- решения конкретных дел, которые в процессе повторения ситуаций приобретали значение образцов, моделей, становились общей нормой. Они стали предвестниками прецедентного права -- в Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе (англо-американский тип правовой системы).
В странах континентальной Европы с развитием письменности наряду с обычным правом возникают нормы права, установленные актами короля, князя, их чиновников, которые именуются законами (законодательное право) -- во Франции, Испании, Австрии. ФРГ (романо-германский тип правовых систем).
В странах азиатского континента (Иран, Ирак) важную роль в формировании права, наряду с обычаями, играли и до сих пор играют нормы религии в религиозно-доктринальной интерпретации (религиозно-традиционные правовые системы).
В ряде государств Африки, Латинской Америки право формировалась на основе норм-обычаев и традиций общинного быта (традиционно-общинное право) -- традиционно-общинные правовые системы.
В настоящее время различают два классических типа правовых систем. Один -- романо-германский или континентальный -- (Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.), где первенствует нормативно-правовой акт. Здесь право выступает преимущественно в форме закона. Второй -- англо-американский тип или общего права (Англия, США и др.). Здесь отдается предпочтение судебному прецеденту, т.е. судебному решению, посвященному конкретному делу, которое становится образцом, примером для подобных же жизненных случаев. Кроме того, выделяют смешанный (скандинавские и латиноамериканские группы правовых систем) и традиционно-религиозный типы правовых систем.
Последний тип разделяется на подтипы: дальневосточно-традиционный (основные группы -- китайская, японская), религиозно-общинный (мусульманская, индусская, иудейская, христианская группы), обычно-общинный (африканская группа).
Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом). Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.
В процессе возникновения права можно выделить три способа (пути), которые приводят к формированию одного из основных источников права. Эти пути таковы:
Обратите внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже. Способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права. Источники права - это формы выражения вовне правовых норм, определенные носители, в которых содержатся сформированные нормы права. Во всех этих случаях речь идет о позитивном (объективном) праве, для него характерна неотъемлемая связь с государством. Как Вы могли заметить, все пути формирования позитивного права связаны с государством, именно государство превращает раз-личные социальные нормы в правовые1. Только после того, как некие правила санкционированы или сформулированы государством и взяты им под защиту государственного принуждения, они могут расцениваться как правовые Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. Т. 1-2 / А. Б. Венгеров. - М., 2014..
Связь права и государства функциональная, они существуют вместе, поддерживая друг друга. Однако это не означает, что право должно рассматриваться в качестве признака государства, как это делается в некоторых учебных пособиях. Это очень сложный (и, возможно, неразрешимый) вопрос - что же первично, государство или право. В современном обществе они неразрывны.
В любом случае, право возникает, чтобы регулировать общественные отношения. Право - самый цивилизованный способ разрешения социальных конфликтов. Его назначение - внести упорядоченность в общественную жизнь, урегулировать значимые и потенциально-конфликтные социальные отношения. Право является регулятором общественных отношений. На определенном этапе развития общества социальные нормы родовой организации уже не могут справиться с функциями социальной регуляции в связи с существенным усложнением общественных отношений и их динамизмом. На этом этапе формируется право как особый вид социальной регуляции, обладающий рядом важных признаков, не характерных для мононорм родовой организации.
Итак, в отличие от социальных норм родовой организации, для права характерны:
Основными факторами, определяющими формирование права, являются:
экономические, то есть материальные условия жизни общества, обусловленные равноправным существованием различных форм собственности, свободой предпринимательства;
политические. Большое влияние на формирование права оказывают политическая обстановка в стране, характер взаимодействия различных слоев общества и групп населения, уровень активности политических партий, движений и общественных объединений;
социальные. Принципиальное значение при создании новых юридических норм имеет также степень заботы общества и государства о личности, ее интересах и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод;
национальные. В многонациональном государстве процесс формирования права во многом определяется взаимоотношениями, формами сотрудничества между нациями и народностями, населяющими страну, заботой об их равноправии и свободном развитии, государственно-правовыми формами оформления их юридического статуса;
внешнеполитические. Международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными организациями также оказывает существенное влияние на правотворчество;
идеологические. Идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом, степень его внедрения в общественное сознание, правовые идеи, направленные на дальнейшее развитие законодательства также имеют существенное значение для правотворчества;
организационно-волевые. Государство, возводя сформировавшиеся правовые идеи в закон, непосредственно создавая нормы права, осуществляет юридическое оформление государственной воли через деятельность органов, правомочных издавать нормативные акты.
Не получается решить тест онлайн?
Поможем успешно пройти тест. Знакомы с особенностями сдачи тестов онлайн в Системах дистанционного обучения (СДО) более 50 ВУЗов.
Закажите консультацию за 470 рублей и тест онлайн будет сдан успешно.
1. Элементом нормы права не является …
гипотеза
преюдиция
диспозиция
2. Финляндия является … республикой
парламентской
президентской
полупрезидентской
3. Предусмотренная нормами права способность лица иметь субъективные права и юридические обязанности – это …
субъективное право
правоспособность
дееспособность
4. Толкование – уяснение …
имеет внешнюю форму выражения
не имеет формы внешнего выражения
имеет конклюдентную форму выражения
5. В России правовая доктрина …
является источником права
не является источником права
является источником только федерального права
6. Стадией законодательного процесса не является …
законодательная инициатива
толкование закона
опубликование закона
7. Представителем теологической теории происхождения государства является …
Дж. Локк
А. Августин
К. Каутский
8. Англосаксонская правовая семья отличается от романо-германской, помимо прочего, тем, что англосаксонское право …
не делится на частное и публичное
не придает первостепенного значения правам человека
не признает нормативно-правовые акты источником права
9. В президентской республике президент избирается …
всенародным голосованием или коллегией выборщиков
парламентом
специально создаваемым для этого парламентским органом
10. К обстоятельствам, исключающим юридическую ответственность, относится …
отсутствие умысла
необходимая оборона
примирение с потерпевшим и возмещение причиненного ему вреда
11. Правонарушение является деянием …
противоправным
умышленным
преступным
12. Обыденное толкование является видом … толкования.
официального
субъективного
неофициального
13. Криминалистика относится к числу … наук
теоретико-исторических юридических
отраслевых юридических
прикладных
14. Понятие основанное, помимо прочего, на принципе целесообразности:
юридическая ответственность
законность
правопорядок
15. К числу профилирующих отраслей права относится …
теория государства и права
гражданское право
экологическое право
16. Определения понятий закрепляют … нормы.
коллизионные
дефинитивные
оперативные
17. К специально-юридическим функциям права не относится …
экономическая
регулятивная
охранительная
18. Конфедерация является …
формой устройства государства
межгосударственным объединением
формой правления государства
19. Изменение индивидуального поведения путем сопоставления с образцами поведения, установленными в нормах права, является одной из функций …
правовой культуры
правосознания
правовой психологии
20. Расцвет теории естественного права приходится на …
эпоху античности
эпоху буржуазных революций XVII–XVIII вв.
начало ХХ в.
21. Пробелы в праве можно преодолеть в ходе …
правотворческой деятельности
правоприменительной деятельности
систематизации нормативных правовых актов
22. Признаком государственного органа не является наличие …
государственно-властных полномочий
организационной структуры
срока полномочий
23. Среди стадий правового регулирования первой является …
применение права
возникновение субъективных прав и юридических обязанностей
нормативная регламентация общественных отношений
24. Подразделение права на публичное и частное характерно для …
романо-германской правовой семьи
англосаксонской правовой семьи
семьи религиозного права
25. Представителем исторической школы права является …
Карл Савиньи
Джон Локк
Томас Гоббс
26. Акты применения права принимаются …
уполномоченными органами и должностными лицами
юридическими лицами
народом на референдуме
27. Элементом нормы права является:
преюдиция
презумпция
санкция
28. Правовой прецедент является основным источником права в странах…
англосаксонской правовой семьи
романо-германской правовой семьи
правовой семьи религиозного права
29. Запрещающие нормы права реализуются в форме…
соблюдения
исполнения
использования
30. Способом изложения норм права не является … способ.
формальный
прямой
бланкетный
31. Согласно социологической теории права право есть система …
санкционированных государством обычаев
общая воля, закрепленная в законе
система общественных отношений, защищенных со стороны государства.
32. Консолидация может осуществляться:
только уполномоченными субъектами
любыми лицами
только главой государства
33. Представителем психологической теории права является …
Ф. Энгельс
Л.И. Петражицкий
Г. Кельзен
34. Совокупность всех правовых явлений в том или ином обществе выражается понятием …
правовая идеология
правовая система
правосознание
35. Прецедентный путь формирования права был основным в …
Германии и других странах романо-германской правовой семьи
Великобритании и других странах англосаксонской правовой семьи
Иране и других странах семьи религиозного права
36. Для западного пути образования государства не было характерно …
сохранение общины
появление частной собственности в сфере производства
формирование демократических институтов
37. Обыденное правосознание, как правило, присуще лицам, не имеющим …
среднего общего образования
юридического образования
ученой степени в области права
38. Одним из принципов законности является …
неотвратимость юридической ответственности за совершение правонарушения
обязательность кодификации законов
участие граждан в формировании государственных органов
39. Нормы права подразделяются на управомочивающие, обязывающие, запрещающие по…
способу правового регулирования
функциям права
месту в системе права
40. Республика не может существовать в … форме.
парламентской
монархической
смешанной
41. Каким из элементов правового воспитания является принуждение…
формой
объектом
методом
42. Цель и мотивы противоправного деяния относятся к элементам …
объективной стороны правонарушения
субъективной стороны правонарушения
объекта правонарушения
43. Источником права в материальном смысле являются …
государственные органы
общественные отношения
правовые доктрины
44. Федеральные министерства являются …
коллегиальными органами
единоначальными органами
одни министерства являются коллегиальными органами, а другие – единоначальными
45. Способность лица отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими в момент совершения правонарушения называется …
умыслом
виновностью
вменяемостью
46. В парламентской республике парламент:
вправе выразить недоверие правительству и инициировать его отставку
как правило, не вправе сделать это
вообще не вправе сделать это
47. Какое понятие шире по содержанию: «механизм государства» или «аппарат государства»?
механизм государства
аппарат государства
эти понятия тождественны
48. Общепризнанные принципы и нормы международного права …
не являются составной частью правовой системы России
являются составной частью правовой системы России
являлись составной частью правовой системы СССР
49. Элементом формы государства не является …
форма государственного устройства
система государственного устройства
государственный режим
50. События как юридические факты подразделяются на два вида:
юридические акты и юридические поступки
абсолютные и относительные
правомерные и правоправные
51. Предусмотренная нормой права и/или договором мера должного поведения субъекта правоотношения – это …
правомерное поведение
правовая активность личности
юридическая обязанность
52. Функции государства подразделяются на внутренние и внешние по …
социальной значимости
сферам государственной деятельности
формам осуществления
53. В число элементов правовой системы любого общества входит …
правотворчество
юридическая практика
правопорядок
54. К признакам права не относится …
прецедентность
нормативность
формальная определенность
55. Правопорядок формируется на основе и в результате реализации …
всех социальных норм
норм права и морали
норм права
56. Источником формирования государственной казны не являются …
займы
налоги
кредиты
