Правовой статус адвокатского ордера.
Действительно, некоторая неопределенность в вопросе о правовой природе ордера на исполнение поручения адвокатом, а шире: в том, каким образом должны удостоверяться полномочия адвоката при осуществлении адвокатской деятельности, в действующем российском законе есть.
Отраслевое процессуальное законодательство, кроме арбитражного, требует наличия у адвоката ордера. По АПК РФ полномочия адвоката, для целей участия в арбитражном процессе , удостоверяются доверенностью, выданной представляемым, что соответствует
п.1 статьи 185 ГК РФ, которая предусматривает доверенность в качестве единственного способа удостоверения полномочий.
Отсутствие упоминания об ордере, как основании для допущения адвоката к участию в качестве представителя в деле, рассматриваемом арбитражным судом , воспринимается некоторыми представителями адвокатского сообщества, как упущение законодателя, которое надлежит устранить.
Между тем, полагаю, что изменений требуют как раз остальные законодательные акты, предусматривающие удостоверение полномочий адвоката на представительство с помощью ордера. Ордер, как документ, опосредующий полномочия адвоката, с моей точки зрения, является социалистическим анахронизмом , не соответствует экономическим и правовым реалиям сегодняшнего дня и должен быть исключен из действующего законодательства в связи со следующим.
В силу ряда исторических причин, а также особого статуса адвоката в советское время сложилось так, что удостоверение его полномочий получило самостоятельное, отличное от других представителей, регулирование в процессуальном законодательстве.
Необходимо отметить, что ни в Судебных уставах 1864 года, которыми был введен институт адвокатуры, ни в Положении «Об адвокатуре в СССР» 1939 г., ни в Положениях «Об адвокатуре РСФСР» 1962 и 1980 годов упоминания об ордере не содержится.
Появление в процессуальном отраслевом законодательстве ордера в советское время было связано не столько с подтверждением полномочий адвоката, сколько с необходимостью отчетности адвокатского образования за проделанную адвокатами этого образования работу. Ордер также опосредовал распоряжение руководителя адвокатского образования адвокату принять конкретное поручение. Полномочия, описанные в ордере, по своему характеру, были скорее должностными инструкциями , которые адвокат должен был выполнить.
Кроме того, в подавляющем большинстве случаев в тот период нашей истории адвокаты оказывали юридическую помощь по уголовным делам, в то время как представительство по гражданским делам было менее распространено. Осуществляя защиту по уголовным делам, адвокаты выполняли публичную функцию, которая посредством ордера санкционировалась государством в лице МинЮста.
Ордер выдавался для целей подтверждения количества и характера принятых поручений для целей отчетности, направления адвокатским образованием, к которому относится адвокат, адвоката для выполнения конкретного поручения, подтверждения полномочий адвоката на представление лица в уголовном процессе .
В настоящее время правовой статус и сфера деятельности адвоката коренным образом изменились. Статус адвоката подтверждается адвокатским удостоверением, а сведения о нем содержатся в публичном реестре адвокатов. Адвокатура является независимым от государства институтом, а адвокат - независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Он не состоит в трудовых отношениях ни с доверителем, ни с адвокатским образованием, к которому принадлежит. Большинство дел, принимаемых к производству современным адвокатом, носят гражданско-правовой характер.
Согласно статье 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности», эта деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Следовательно, отношения адвоката и доверителя, независимо от вида оказываемой юридической помощи, должны подчиняться принципам и нормам гражданского права, а в случае судебного представительства – также требованиям применимого процессуального законодательства.
Как указывалось выше, УПК РФ и ГПК РФ исходят из возможности допущения адвоката в процесс на основании ордера.
Но действительно ли ордер удостоверяет полномочия адвоката? Давайте задумаемся, какова правовая природа ордера?
Согласно п. 1 статьи 182 ГК РФ, полномочие на совершение одним лицом от имени другого лица юридических действий, которые создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности последнего может быть основано, помимо договора, на указании закона. Очевидно, ордер следует отнести к разряду таких полномочий.
В то же время, форма ордера, утвержденная Приказом Минюста РФ от 8 августа 2002 г. N 217 «Об утверждении формы ордера» не предусматривает включения в нее конкретных полномочий адвоката. Ордер содержит лишь указание на адвоката, которому поручено дело, доверителя и сущность поручения. При этом ордер, выдаваемый адвокатским кабинетом, подписывает сам адвокат, которым должно выполняться поручение.
Более того, в случае с участием адвоката в гражданском процессе для совершения наиболее значимых процессуальных действий адвокату, в любом случае, требуется доверенность. В частности, в ней должно быть специально оговорено полномочие на подписание искового заявления , предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска , полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения , передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию , получение присужденного имущества или денег (статья 54 ГПК РФ).
В то же время ордер на сегодня по существу - это документ, подтверждающий в публичном поле лишь принятие поручения адвокатом в силу закона. Он не уточняет, однако, полномочий, которые предоставлены доверителем и не предоставляет адвокату важнейших из них. При таких условиях, очевидно, что правовое значение ордера фактически сведено к нулю.
Поэтому в гражданском процессе, как и в арбитражном, ордер является на сегодня чужеродным неэффективным инструментом, не имеющим никакого правового значения. Представительство здесь должно осуществляться на основании доверенности.
В отличие от случаев ведения гражданских дел, в уголовных и административных делах публичный элемент в деятельности адвоката сохраняется. Но приходится признать, что и в производстве по таким делам ордер оказывается неэффективен. Вместо того, чтобы упростить вступление адвоката в дело, ордер может осложнять или даже препятствовать деятельности адвоката. Дело в том, что на практике должностные лица, осуществляющие уголовное преследование, а также суды могут отказывать адвокату в доступе к доверителю, в праве участия в следственных действиях, судебных заседаниях, беспрепятственного прохода в места изоляции обвиняемых на основании отсутствия ордера или ошибках, допущенных при его составлении. Такое положение дел существенно ограничивает право на получение квалифицированной юридической помощи в ситуации уголовного преследования, поскольку иногда оформить ордер не представляется возможным (например, в случае задержания лица ночью и вызова адвоката из дома, проведения обыска и т. д.).
В связи с вышесказанным полагаю, что основанием для допуска адвоката к ведению уголовного дела для целей участия в следственных действиях, в административных делах, а также в судебных заседаниях по делу должно быть просто его адвокатское удостоверение.
Таким образом, представляется, что для приведения законодательства в соответствие с юридической и экономической действительностью, ордер должен быть вообще исключен из числа документов, удостоверяющих полномочия адвоката во всех процессуальных кодексах России и из закона об адвокатуре.
Президент адвокатской фирмы «Юстина»
Кандидат юридических наук В. Буробин.
Ордер адвоката. На данный момент быть адвокатом довольно авторитетно и сложно. Для получения статуса адвоката по закону требуется иметь высшее юридическое образование или ученую степень по юридической специальности. Неотъемлемым правилом так же является наличие 2х годовалого стажа в адвокатской компании. Лицо, которому присвоили статус адвоката, с того самого момента имеет право на субъективность.
Началом адвокатской деятельности считается момент, когда между адвокатом и иным лицом подписывается соглашение, как указано в части 1 статьи 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соглашении указывается какими именно правами наделяется адвокат, а само соглашение представляет собой гражданско-правовой контракт. В соответствии со статьей 49 части 4 Уголовно-процессуального кодекса, адвокат получает все права для участия в расследовании дела в суде только после предоставления удостоверения адвоката и ордера.
В части 2 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» говорится, что адвокату необходимо иметь ордер , который допускает его для получения или рассмотрения материалов уголовного или гражданского дела. Так же допускается возможность получения доверенности от лица, чьи интересы будут представлены в суде, по статье 185 пункту 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Как в доверенности, так и в ордере можно указать границы дозволенных прав адвоката при его применении. В случае с ордером это делается на его обратной стороне. Форма ордера так же утверждена приказом Минюста Российской Федерации от 08.08.2002 года № 217 «Об утверждении формы ордера».
Участие адвоката в судебных уголовных или гражданских делах без наличия ордера невозможно, ведь это является прямым нарушением закона. По закону адвокат обязан внести денежные средства, а без ордера это сделать невозможно, что является показателем недобросовестности адвоката.
Ордер применяется адвокатом для получения особых прав в уголовном деле, то есть по закону при применении ордера адвокат предоставляется право на встречи с подсудимым в СИЗО без ограничений во времени и количестве встреч. По закону сроком начала действия ордера считается та самая минута, когда был заключен договор между адвокатом и лицом, которому необходима помощь. Все время ведения уголовного дела допускается применение ордера.
В некоторых судах требуют на каждой стадии рассмотрения уголовного дела предъявлять новый ордер, что не является законным действием. Это делается для того, чтобы на каждой стадии рассмотрения дела, не зависимо от того поменялась ли инстанция, государственный орган был уверен в том, что адвокат наделен всеми правами и имеет право на участие в суде и не только. По закону адвокат имеет право применять ордер на всех стадиях рассмотрения уголовного дела конкретного лица. Законом установлено, что срок действия ордера заканчивается тогда, когда уголовное дело закрыто.
Так же срок действия ордера заканчивается тогда, когда подозреваемый или же его представитель отказывается в письменном виде от помощи данного адвоката. В соответствии со статьей 52 частью 1 Уголовно-процессуального кодекса, письменный отказ должен писать подозреваемый в присутствии самого адвоката и государственного представителя, в производстве которого находится дело. Если же письменного отказа не было, то защитник имеет полное право на участие в уголовном деле, применение ордера и представление интересов подозреваемого. При наличии письменного отказа ордер становится не пригодным для применения в уголовном деле.
При применении ордера по закону у адвоката появляются множественные полномочия на ведение дела. Изначально он имеет право на написание искового заявления или подачи в суд. Конечно же не стоит забывать о заявлении об необходимости обеспечения иска. При применении ордера, адвокат получает право передать на пересмотр дело в третейский суд, предъявить встречный иск или же частично отказаться от изначальных требований. В конечном итоге, по закону адвокат имеет право применить ордер для подачи жалобы в арбитражный суд или для получения денежных средств или личных вещей подсудимого из СИЗО. Данный ордер действует только на множественные права адвоката.
В настоящий момент в гражданских делах адвокату ордер не требуется, чаще используют доверенность. На основе данной доверенности по закону адвокат представляет защиту. Первое время подобных случаев было достаточно мало, но со временем и все чаще в гражданских делах для представления защиты используют доверенность. В итоге, по доверенности адвокат получает все права, которые предоставляются наличием ордера. Стоит отметить, что ни один государственный представитель не имеет права требовать соглашение, заключенное между адвокатом и лицом, которому требуется адвокатская помощь. Но государственный представитель в праве не допускать адвоката к расследованию дела без ордера или доверенности.
Важно! по всем вопросам по адвокатской деятельности:
Обращайтесь по номеру 8-800-777-32-63.
Юристы и адвокаты кто зарегистрирован на Российском Юридическом Портале , постараются вам помочь и проконсультируют Вас.
На одном из последних Советов ФПА был рассмотрен вопрос о создании электронного ордера адвоката и распространении этого «ноу-хау» на все адвокатские образования России.
Зададимся вопросом – каким образом должны удостоверяться полномочия адвоката при осуществлении адвокатской деятельности и как это делается в других странах?
Когда моего доверителя В. Бута доставили в Нью-Йоркскую тюрьму, к нему выстроилась очередь из адвокатов, предлагавших юридическую помощь. Ни одному из них для беседы с ним как с потенциальным клиентом не пришлось просить у следователя «допуска» или показывать для прохода в тюрьму соответствующим образом оформленный «ордер». При этом нужно понимать, что в США у Бута вообще не было никого, кто мог бы заключить договор с американским адвокатом, а сам Бут обвинялся в терроризме и для американцев ассоциировался с другом Бен Ладана. Но и в таких условиях помощь адвоката ему была обеспечена.
Могу с уверенностью утверждать, что ни в одной стране мира с развитой правовой традицией (думаю, что и в неразвитых странах также) нет документа, являющегося аналогом нашего ордера, как бы удостоверяющего право адвоката на работу по конкретному делу. Российское же отраслевое процессуальное законодательство, кроме арбитражного, требует наличия у адвоката ордера.
С моей точки зрения ордер как документ, опосредующий полномочия адвоката, является социалистическим анахронизмом, не соответствует экономическим и правовым реалиям сегодняшнего дня и должен быть исключен из действующего законодательства.
Ни в Судебных уставах 1864 г., которыми был введен институт адвокатуры, ни в Положении «Об адвокатуре в СССР» 1939 г., ни в Положениях «Об адвокатуре РСФСР» 1962 и 1980 гг. упоминания об ордере не содержится. В силу ряда исторических причин, а также особого статуса адвоката в советское время сложилось так, что удостоверение его полномочий получило самостоятельное, отличное от других представителей, регулирование в процессуальном законодательстве. Появление в процессуальном отраслевом законодательстве ордера в это время было связано с необходимостью отчетности адвокатского образования за проделанную адвокатами этого образования работу. Ордер также опосредовал распоряжение руководителя адвокатского образования адвокату принять конкретное поручение.
Сегодня правовой статус и сфера деятельности адвоката коренным образом изменились. Наш статус подтверждается адвокатским удостоверением, выдаваемым управлением юстиции, а сведения об адвокате содержатся в публичном реестре адвокатов.
Согласно ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» эта деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Следовательно, отношения адвоката и доверителя, независимо от вида оказываемой юридической помощи, должны подчиняться принципам и нормам гражданского права, а в случае судебного представительства – также требованиям применимого процессуального законодательства.
УПК РФ и ГПК РФ сегодня исходят из возможности допущения адвоката в процесс на основании ордера. Но действительно ли ордер удостоверяет полномочия адвоката, а если нет, тогда зачем он нужен? Давайте задумаемся, какова правовая природа ордера?
Согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие на совершение одним лицом от имени другого лица юридических действий, которые создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности последнего, может быть основано помимо договора на указании закона. Очевидно, ордер следует отнести к разряду таких полномочий.
В то же время форма ордера, утвержденная приказом Минюста России, не предусматривает включения в нее конкретных полномочий адвоката. Ордер содержит лишь указание на адвоката, которому поручено дело, доверителя и сущность поручения (кстати, очень нелепо выглядит ситуация, когда ордер, выдаваемый адвокатским кабинетом, подписывает сам адвокат, который и выполняет поручение).
Ордер сегодня – по существу документ, подтверждающий в публичном поле лишь принятие поручения адвокатом в силу закона без указания полномочий, которые предоставлены доверителем, и не предоставляет адвокату важнейших из них. При таких условиях, очевидно, что правовое значение ордера фактически сведено к нулю.
В отличие от случаев ведения гражданских дел, в уголовных и административных делах публичный элемент в деятельности адвоката сохраняется. Но приходится признать, что и в производстве по таким делам ордер оказывается неэффективен. Вместо того чтобы упростить вступление адвоката в дело, ордер может осложнять или даже препятствовать деятельности адвоката. На практике должностные лица, осуществляющие уголовное преследование, а также суды могут отказывать адвокату в доступе к доверителю, в праве участия в следственных действиях, судебных заседаниях, беспрепятственного прохода в места изоляции обвиняемых на основании отсутствия ордера или ошибках, допущенных при его составлении. Кто из действующих адвокатов не сталкивался с подобным?
Такое положение дел существенно ограничивает право на получение квалифицированной юридической помощи в ситуации уголовного преследования, поскольку иногда оформить ордер не представляется возможным (например, в случае задержания лица ночью и вызова адвоката из дома, проведения обыска и т.д.).
Полагаю, что единственным документом для допуска адвоката к ведению уголовных и административных дел, а также участия его в судебных заседаниях должно быть просто его адвокатское удостоверение.
«Улучшить» ордер можно и нужно не созданием его электронной версии, а путем исключения его из числа документов, удостоверяющих полномочия адвоката во всех процессуальных кодексах России и из Закона об адвокатуре.
Рассмотрим вопрос о том, в каких случаях адвокату понадобится доверенность, а в каких ордер
Обратившись к ч.2 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" мы увидим, что в случаях предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя. Все полномочия адвоката разделяются на 2 категории - общие и специальные.
Общие полномочия адвоката. Он вправе:
собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности.
фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Специальные полномочия.
Подписание искового заявления, предъявление его в суд
Подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление
Подписание заявления об обеспечении иска
Передача спора на рассмотрение третейского суда
Передача дела в третейский суд
Предъявление встречного иска
Полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска
Изменение предмета или основания иска
Заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам
Передача своих полномочий представителя другому лицу (передоверие)
Право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам
Обжалование судебного акта арбитражного суда
Предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег
Получение присужденных денежных средств или иного имущества
Участие адвоката без ордера, по общему правилу, не допускается, так как лишает его возможности рассматривать именно как адвоката - то есть лица, наделенного специальными правомочиями. Кроме того, принятие поручения без оформления ордера считается дисциплинарным правонарушением со стороны адвоката и может указывать на недобросовестность адвоката в том смысле, что получив от клиента деньги, адвокат их мог присвоить и не внести в кассу, как того требует действующее законодательство.
К сожалению, подобные случаи еще встречаются. Действия такого адвоката, конечно, рассмотрят на заседании квалификационной комиссии, но деньги вернуть доверитель, скорее всего уже никогда не сможет, так как адвокатское образование отвечает только за те денежные средства, которые были внесены в кассу.
Исключение из вышеуказанного правила допускаются в тех случаях, где наличие ордера адвоката законом не предусмотрено. Тогда адвокат представляет доверителя исключительно на основании доверенности.
Доверенность на адвоката должна быть письменной и нотариально заверенной. У каждого нотариуса имеются данные бланки. При составлении доверенности требуется только присутствие доверителя, адвокату быть не обязательно. Доверенность - это письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом (доверителем) другому лицу (доверенному, представителю) для представительства интересов доверителя перед третьими лицами, доверенность - это односторонняя сделка, она фиксирует содержание и пределы полномочий доверенного, действия которого на основе доверенности создают права и обязанности непосредственно для доверителя. Стоит отметить, что оформленная в нотариальном порядке доверенность является юридическим документом. Действующее законодательство предусматривает несколько видов доверенностей. В зависимости от объема и характера выраженных в доверенности полномочий различают три вида доверенностей:
Генеральная доверенность имеет место тогда, когда выдается доверенность на совершение действий, охватывающих всю сферу деятельности юридического лица или на общее управление всем имуществом гражданина. Такая генеральная доверенность выдается руководителю филиала юридического лица, филиал совершает точно такие же действия, как само юридическое лицо, только в меньшем объеме. Поэтому руководителю юридического лица, руководителя филиала выдают генеральную доверенность. Когда гражданин уезжает за рубеж, он может выдать генеральную доверенность на управление всем своим имуществом другому гражданину.
Специальная доверенность имеет место тогда, когда доверенность выдается на совершение какого-то комплекса связанных между собой юридических действий. Скажем, такая специальная доверенность выдается юридическим лицом юрисконсульту для ведения всех дел в арбитраже, не на разрешение какого-то одного действия, а на комплекс действий, связанных с разрешением арбитражного спора.
Разовая доверенность выдается, на совершение какого-то одного действия, одной конкретной сделки (например, получение почтового перевода, подписание договора, составление акта и т.п.) и после его совершения она прекращает свое действие.
В официальном разъяснении по данному поводу со ссылкой на настоящую норму Закона лишь еще раз повторяется, что «адвокат представляет доверителя на основании доверенности, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, - на основании ордера» (абз. 3 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ» // Вестник ВАС РФ. 2003. № 2).
Практика применения п. 3 ст.61 АПК РФ, отсылающего к п. 2 ст. 6 Закона, заставляет адвокатов перестраховываться и представлять суду для подтверждения своих полномочий представителя и ордер, и доверенность.
Обозначенную ситуацию можно изменить только путем внесения в АПК РФ соответствующих изменений или же, что менее предпочтительно, однозначного официального толкования по данному поводу.
