Министерство экономического развития и торговли РФ
Московский государственный университет коммерции
Южно-Сахалинский институт (филиал)
Курсовая работа по дисциплине
«Теория Государства и право»
«Пробелы в праве и
способы их устранения»
Факультета: «Коммерции и права»,
Спец: «Юриспруденция» (уск. под),
Иванковой Натальей Юрьевной.
Руководитель:
Белиба Анна Дмитриевна.
2001-2002 гг.
План:
1. Введение……………………………………………………………….3
2. Понятие и виды пробелов в праве………………………………..5
2.1 Природа пробелов в праве………………………………………..5
2.2 Полное отсутствие необходимых нормативных актов……..…..8
2.3 Пробел, как неполнота действующего нормативного акта…….10
3. Способы устранения пробелов…………………………………….12
3.1 Аналогии закона и права..……………………………………….14
3.2 Обычаи делового оборота………………………………………..17
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19
4.1 Процедуры доклада…………………………………………..……20
4.2 Обязательство судей постановлять самим………………………22
5. Заключение…………………………………………………………...23
6. Приложение…………………………………………………………..26
7. Библиографический список…………….………………………….29
8. Список использованной литературы………………………….….30
1.Введение .
В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основное внимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.
Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.
В данной курсовой работе, мною предпринята попытка, дать характеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу, способы устранения данных пробелов, осветить с точки зрения зарубежной литературы механизмы устранения в праве.
2. Понятие и виды пробелов в праве.
Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнородности общественных отношений.
2.1. Природа пробелов в праве.
Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.
Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.
Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.
Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.
Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.
Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.
В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.
Первая обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.
Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.
Пробелы в праве – это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.
Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.
2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную
совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.
Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права. Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями установления пробелов выступают:
1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.
О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.
В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, где – а,б,в,г - части которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.
Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.
2.3. Пробел, как неполнота действующего нормативного акта.
Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.
Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.
3. Способы устранения пробелов.
Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.
При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.
Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.
Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.
Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а
другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;
аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.
3.1. Аналогии закона и права.
В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.
В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). 1
Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…». Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.
Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.
Так, ..."в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому... "Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве" - таково доказательство по аналогии..."
В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.
Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.
3.2 Обычаи делового оборота.
Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения .
В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.
Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства;
Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы.
Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.
Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.
4.2.Обязательство судей постановлять самим.
В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.
Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.
5.Заключение.
В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.
И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:
1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.
Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.
На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.
1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.
6. Приложение.
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" был принят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года.
Остановимся на существующих недостатках этого закона.
Во-первых, российский закон предоставил возможность применения "прокредиторской" и "продолжниковской“ системы и этим ограничился, не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализации. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику.
Во-вторых, само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Как известно, согласно указанному закону, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника.
В-третьих, представляется принципиально неправильным
абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различными будут последствия их применения.
В-четвертых, при регулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п.
Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц.
Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов.
Библиографический список:
2. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
4. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
5. С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.
6. Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
7. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43-46,с. 73.
8. И.Б.Новицкий. «Римское право», Москва, 1997 г.
9. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.
10.Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, Москва, 1998 г.
11. Минто В., «Дедуктивная и индуктивная логика», Екатеринбург, 1997, с. 360
12. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер
13. Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.113
14. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
Список использованной литературы:
1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
3. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
4. С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.
5. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с. 43-46,с.73.
6. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
7. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.
8. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
9. И.Б.Новицкий. «Римское право», М. 1997 г.
10. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.
11. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» Я.М.Магазинер
С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113
Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.5
И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года,13, с.82
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года 1993 года, 13с.82,
Пробелом в законе является полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового действия . О пробелах можно говорить только применительно к позитивному праву. Естественное право, право в философском смысле по сути своей всегда беспробельно . Вряд ли можно вести речь о пробелах в праве и тогда, когда оно понимается как психическая производная, процесс отправления правосудия, фактически складывающийся правопорядок и т.д.
Пробелы в праве имеет объективную и субъективную стороны. Во-первых, законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Представители законодательного органа могут не осознавать необходимости в принятии какого-либо нормативно-правового акта, не понимать его значимости. Законодательный орган часто “сотрясают” политические страсти, столкновение интересов различных социальных групп, политических сил. Общественные отношения находятся в постоянной динамике, отличаются новизной и степенью сложности, поэтому не понятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Эти, объективные по своей природе факторы, ведут к появлению так называемых юридических вакуумов .
К субъективным факторам относятся отсутствие надлежащей законодательной техники, несовершенство законодательства (иногда законодатель просто не точен или “забывает” внести какой-либо из необходимых пунктов в текст закона).
Вместе с тем, пробелы в праве не исключают его реализации. “Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов или норм, регулирующих аналогичные отношения. В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивание их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права”, - справедливо отмечает профессор В.В. Лазарев .
Естественно, недопустим отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Соответственно, правоприменитель должен найти выход из сложившейся, пробельной ситуации.
При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип “нет преступления, нет наказания без закона”. Естественным выходом в такой ситуации будет отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора. Гражданское законодательство допускает иную ситуацию, другой порядок. Правоприменитель может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.
Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют “ratio legis” . Ориентирами здесь могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Некоторые авторы считают, что нормы конституций, применяемые напрямую, также представляют собой удачную форму аналогии права.
Аналогия права представляет собой менее точный (по сравнению с аналогией закона) прием решения юридического дела и предполагает соблюдение следующих условий :
3. отсутствие аналогичной нормы . Заметим, что применение аналогии права при наличии аналогичной нормы будет ошибкой правоприменителя.
Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми . Это применение в пробельной ситуации сходной конкретной нормы права.
Аналогия закона также предполагает соблюдение ряда условий:
1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие адекватной юридической нормы;
3. существование аналогичной нормы , то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные (принцип продолженного сходства) тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Их сходство как раз и позволяет использовать диспозицию аналогичной нормы.
Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогий:
1. решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;
2. сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть существенным, ориентироваться на равнозначные в правовом отношении признаки;
3. решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4. выработанное в ходе использования аналогий правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
5. решение по аналогии предполагает поиск нормы с начала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.
Коллизии в праве
Термин коллизия (от лат. collisio – столкновение противоположных сил, стремлений и интересов) в современной юридической литературе трактуют в основном как расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий .
Следует отметить, что юридические коллизии в большинстве случаев не выступают в качестве самостоятельного предмета юридических исследований. За редким исключением можно встретить фундаментальные работы, посвященные системному осмыслению и анализу этого феномена правовой жизни общества . Поэтому в тех или иных трудах посвященных правовым проблемам современной правовой действительности при рассмотрении коллизий, акцентируется внимание на различных его сторонах, проявлениях и т.п. Так, например, М.В. Баглай с формально-юридической точки зрения интерпретирует коллизии как противоречия между юридическими нормами . С позиции действия права, форм его реализации С.С. Алексеев рассматривает коллизии как столкновение нормативно-правовых актов в связи с их действием на той или иной территории, с компетенцией правотворческих органов и временем издания актов . В рамках юридической конфликтологии коллизии рассматриваются в более широком, системном виде, их связывают с деформациями правовой действительности, возникающими дефектами правовой системы, отдельными дисфункциями юридических институтов, несовершенством законодательства, судебной, правоприменительной практикой, а также с дисбалансом в организации, функционировании и компетенции государственно-правовых органов и должностных лиц .
По мнению Т.А. Щелковой, также придерживающей широкого подхода, правовые коллизии следует рассматривать как столкновение различных правовых явлений, которые обнаруживаются в трех плоскостях:
В сфере правопонимания (столкновение различных правовых концепций и теорий, формирующих доктринальные основы, которые оказывают влияющие на развитие системы права, правотворческой и правоприменительной деятельности и т.д.);
В объективном праве, это коллизии между действующими нормами права. При этом коллизионность объективного права проявляется в существовании двух и более норм права, регулирующих одно и тоже отношение, при исключении возможности совместного применения данных норм, т.е. при коллизии субъект права всегда оказывается в ситуации выбора правовой нормы;
Коллизии в сфере правовой практики, связанны со столкновением государственно-властных актов индивидуального характера, например, постановлений судебных органов одного уровня по аналогичным делам, административной практики различных регионов .
Обобщая эти научные разработки можно согласиться с трактовкой юридических коллизий предложенной Ю.А. Тихомировым, последние рассматриваются им как противоречия между существующим правовым порядком и намерениями и действиями по его изменению, совершенствованию
В свете сказанного можно выделить ряд направлений в содержательной интерпретации и анализе юридических коллизий. Так, в собственно юридическом смысле коллизии трактуются как противоречия, несоответствия, нестыковки как внутри действующего нормативно-правового материала, так и в процессе его действия.
В основном в правовой жизни общества встречаются различного рода коллизии, которые можно подразделить на несколько блоков .
Так, достаточно часто имеют место коллизии между нормативно-правовыми актами или отдельными юридическими нормами (например, между федеральными и региональными актами, между законами и подзаконными актами и т.п.). В данной группе юридические коллизии подразделяются, исходя из содержания и пространственно-временного континуума функционирования нормативных предписаний, на: темпоральные , т.е. противоречия и расхождения юридических предписаний во временных пределах (например, вследствие издания ряда норм права, имеющих разные нормативные предписания по одному и тому же вопросу в разное время); пространственные, возникающие в случаях, когда общественные отношения, на которые распространяют свое нормативное действие те или иные акты, имеют разные приделы, т.е. границы отношений и границы действий актов не совпадают; иерархические , связанные с несогласованностью и противоречивостью правовых предписаний, исходя из разной юридической силой тех или иных актов, норм права; содержательные , это противоречия между общими и специальными нормами, регулирующими род и вид общественных отношений (например, несоответствие между принципами правого регулирования и отдельным(и) нормативным(и) требованием(и) регулирующим(и) тот или иной вид общественных отношений).
Следует также выделить коллизии в правотворчестве , которые обусловлены нарушением правил юридической техники, правовых процедур этой деятельности; а также бессистемностью, дублированием, изданием взаимоисключающих актов и т.п. Здесь «противоречия между законодательными нормами могут возникать как вследствие нарушения их горизонтальных, так и иерархических связей» . С точки зрения В.М. Серых нарушение этих связей чаще всего возникают в следующих ситуациях: а) при закреплении новых прав и свобод граждан, иных лиц либо возложении на них дополнительных обязанностей; б) при установлении новой меры юридических последствий (санкций) или усилении действующих; в) закреплении порядка и механизма реализации норм права, осложняющих процесс использования гражданами и юридическими лицами предоставленных им прав и свобод; г) принятии предписаний по вопросам, находящимся за приделами компетенции законотворческого органа; д) закреплении дополнительных условий действия федеральных законов на территории отдельных субъектов РФ . Поэтому в ходе юридического моделирования (законодательного проектирования – в более узком смысле) важнейшей задачей является установление надлежащей связи между формируемыми (проектируемыми) и действующими нормами права.
Следующая группа коллизий – возникающие в правоприменительной деятельности , их, как правило, связывают с коллизионностью объективного права, поскольку в большинстве случаев инициированы ошибками, просчетами в законодательной деятельности. Поэтому соответствующие органы и должностные лица в случаях обнаружения коллизий в процессе реализации правовых предписаний обычно руководствуются следующими правилами: а) при противоречии нормативных актов одного и того же органа, изданных в разное время, действует принцип: позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится; б) при противоречии нормативных актов изданных одновременно, но разными органами применяется акт, обладающий более высокой юридической силой; в) при противоречии общих и специальных актов одного уровня, применяется специальный, а при противоречии актов разного уровня общий .
Также довольно часто возникают коллизии в полномочиях и статусов государственных органов, должностных лиц, других публично-правовых институтов власти (например, органов самоуправления). К наиболее часто встречающимся коллизиям в этой группе следует отнести: а) противоречия, вытекающие из принципа «разделения властей». Так, например, современная международно-правовая практика реализации данного принципа свидетельствует о поочередном усилении одной и соответственно ослаблении другой ветви власти, т.е. периодическом нарушении баланса между ветвями власти, которое, как правило, объясняется время от время возникающими критическими для той или иной ветви власти ситуациями или же субъективными качествами глав государства ; б) коллизии связанные с разграничением предметов ведения и полномочий между федеральной и региональной властью, а также органов местного самоуправления; в) несогласованность действий различных органов власти при реализации правовой политики государства. В этих случаях противоречия в полномочиях могут выражаться в том, что публично-правовые институты власти (федерального, регионального, муниципального уровнях) их должностные лица реализуют свои полномочия в неполной мере или, наоборот, выходят за рамки своей компетенции, не учитывая или игнорируя компетенцию других субъектов, а также они могут проявляться при деформации статуса или внеправового образования того или иного властного органа, должностного лица.
Кроме того можно выделить коллизии, возникающие в процессе толкования смысла и содержания норм права, а также Коллизии, вытекающие из действия национального и международного права.
©2015-2019 сайт
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2016-02-12
Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с установлением пробелов праве углубляется понимание всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых - нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения. Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако ж, если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.
Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве - это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы - это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности.
Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве - небольшой пропуск, недостаток в регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.
Пробел в праве - это отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.
Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:
а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;
б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;
г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;
д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;
е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем в других отраслях.
Лазарев предлагает различать реальные и мнимые пробелы в праве.
Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.
Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.
Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.
Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.
Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом.
Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.
Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.
Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного, Высшего Арбитражного, Конституционного Суда. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц - потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.
Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип "Нет преступления без указания о том в законе". Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
В юридической литературе высказаны различные точки зрения относительно определения понятия "коллизии". Чаще всего коллизия - это различие норм права, регулирующих одно и то же общественное отношение. Говорят также о несогласованности содержания норм, устанавливающих одно и то же правило поведения (акад. Кудрявцев). Иногда коллизию определяют как конкуренцию норм, имеющих разное содержание, но призванных урегулировать одни и те же фактические ситуации (Черданцев). Алексеев рассматривает коллизионность как противоречие, столкновение между отдельными нормами, институтами и нормативными правовыми актами.
Под юридическими коллизиями следует понимать расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий.
В обширном законодательстве могут быть нестыковки, несогласованности, когда различные нормы как бы "сталкиваются лбами".
В литературе исследуются главным образом коллизии норм права и коллизии между нормативными правовыми актами. Однако существуют следующие виды коллизий:
а) между нормами права;
б) между нормативными правовыми актами, в том числе внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами; между федеральными актами и актами субъектов федерации;
в) компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;
г) при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;
д) актов толкования;
е) юридических процедур;
ж) между национальным и международным правом.
Иногда называют коллизии между нормами права и нормами морали, религиозными нормами, правом и идеологией. Но они не имеют непосредственно юридического характера и значения.
Существует множество причин появления коллизий. Одни из них носят объективный характер, другие - субъективный.
Коллизии, вызванные объективными причинами, связаны с динамикой развития общественных отношений, что влечет необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих данные отношения. Несвоевременное внесение корректив в правовое регулирование неизбежно влечет коллизии между содержанием ранее действовавших норм и потребностями нового юридического оформления изменившейся ситуации.
Коллизии, обусловленные объективными факторами, вызываются также особенностями характера общественных отношений и необходимостью их дифференцированного регулирования. Сами общественные отношения предполагают их регулирование разными правовыми средствами.
Субъективные причины, вызывающие коллизии, обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий государственных органов и должностных лиц.
В результате одни и те же общественные отношения могут получить правовое решение на разных уровнях. Субъективные коллизии могут возникнуть и в результате ошибок в юридической технике, неточного формулирования правовых предписаний, использования многозначных терминов и конструкций, несоблюдения правил лингвистики, стилевой строгости.
Можно по-разному относиться к наличию коллизий в праве: считать их естественными и неизбежными или, напротив, рассматривать как негативное явление. Но бесспорно, что юридические коллизии ведут к разбалансированности правовой системы, нарушению ее нормального функционирования. Следовательно, коллизии нельзя считать нормальным правовым явлением. Отсюда необходимо разработать процедурные правила преодоления юридических коллизий; установить в законодательстве юридические приоритеты для разрешения этих коллизий; определить органы, правомочные разрешать коллизии; установить предупредительные средства для предотвращения юридических коллизий, а также их разрешения.
Наибольшую разработку в юридической литературе получили коллизии норм права. Была предложена следующая классификация коллизий норм права: темпоральные, пространственные, иерархические (субординационные), содержательные (Власенко).
Темпоральные коллизии имеют в виду расхождение норм во временных пределах. Они возникают в результате издания в разное время по одному и тому же вопросу двух и более норм, содержащих разные правовые предписания. Чаще всего эти коллизии возникают из-за ошибок в юридической технике: принята новая норма права, а ранее действовавшая не отменена. Способом разрешения темпоральных коллизий служит правило, установленное еще римскими юристами, согласно которому позже принятая норма права отменяет ранее действовавшую.
Пространственные коллизии обусловлены действием правовых норм в строгих границах. Вместе с тем общественные отношения, регулируемые этими нормами, имеют разные пределы с этими нормами, т.е. происходит несовпадение границ отношения и границ действия норм (отношения собственности, наследование).
Иерархические коллизии есть несогласованность норм разной юридической силы. Эти коллизии появляются тогда, когда на регулирование конкретного общественного отношения одновременно претендуют нормы разного уровня, содержащие различные предписания. Данные коллизии разрешаются также на основе правила, разработанного римскими юристами, которые отдавали предпочтение нормам более высокого уровня, более высокой юридической силы.
Данного вида коллизии возникают в одном пространстве и в одно и то же время между нормами одинаковой юридической силы. Но различие между ними состоит в объеме регулирования. Общая норма призвана регулировать общественные отношения в целом, а специальные нормы - подвид или часть этих отношений. Специальная норма делает как бы изъятие отдельных обстоятельств из действия общей нормы.
Для преодоления этого вида коллизий существует правило: специальная норма отменяет действие общей нормы.
Среди коллизий названного вида особенно негативный характер приобретают коллизии между законами и подзаконными актами, в том числе использование законозаменяющего правотворчества.
Другая важная проблема - коллизии между федеральными актами и актами субъектов Федерации. И хотя Конституцией закреплен приоритет федеральных актов перед актами субъектов Федерации (кроме актов по вопросам исключительной компетенции субъектов), тем не менее данного рода коллизии во многом носят политический характер, поэтому разрешаются главным образом путем переговоров и достижения компромиссов.
Другие виды коллизий разрешаются различными средствами, главные из которых - предписания коллизионного права. Коллизионные нормы играют роль своеобразных арбитров, однако само коллизионное право находится лишь в стадии формирования.
В литературе называют несколько способов разрешения юридических коллизий и их устранения. Среди них первое место отводится принятию нового акта взамен коллизирующих или отмену одного из противоречащих друг другу актов.
Другой способ - разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих юридические приоритеты, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы.
Еще один радикальный способ устранения коллизий - судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное правосудие, арбитражное, третейское. Данный способ считается одним из эффективных, так как судебные решения носят императивный характер, общеобязательны. Кроме того, в судебном заседании спорящие стороны могут представить доказательства, изложить свои доводы, аргументировать позиции. Особенно эффективными представляются решения Конституционного Суда, которые вступают в действие немедленно после оглашения и не подлежат обжалованию.
Важное средство разрешения коллизий - судебные толкования. Они позволяют устранить коллизионность норм, актов, процедур. Толкования конституционных норм со стороны Конституционного Суда имеют прецедентное значение как для самого Суда, так и других государственных органов и должностных лиц. Важное значение имеют также толкования действующего законодательства Верховным Судом и Высшим Арбитражным.
В качестве средств разрешения юридических коллизий называют законодательное закрепление возможности обжаловать те или иные акты или действия в судебном или административном порядке. Целям устранения коллизий служит и опротестование актов органами прокуратуры в установленном порядке.
К средствам разрешения коллизий, как уже указывалось, относятся и согласительно-примирительные процедуры. Они наиболее эффективны при разрешении коллизий компетенции, при различных позициях спорящих сторон.
В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т. е. об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в данном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма.
Следует иметь в виду, что такая ситуация характерна не для всех правовых систем. Например, согласно одному из направлений в мусульманском праве, в шариате - мусульманской правовой доктрине, - имеются ответы на все вопросы и готовые правила поведения на все случаи жизни. Таким образом, шариат рассматривается как универсальная и не знающая пробелов система норм, досконально регулирующих образ жизни мусульман. Поэтому муджтахид (знаток шариата, облеченный правом его толкования) не создает нового правила поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате.
Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве - изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.
История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Такой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре пророка Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «“По чему ты будешь судить?”- спросил Пророк. “По писанию Аллаха”, - отвечал Муаз. “А если не найдешь?” - поинтересовался Пророк. “По сунне посланника Аллаха”, - сказал Муаз. “А если и там не найдешь?” - вопрошал Пророк. “То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения”, - отвечал Муаз. “Хвала Аллаху, наставившего тебя на угодный Ему путь!” - воскликнул Пророк».
Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента -там, где судебный прецедент признается в качестве источника права. Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.
Аналогия закона - это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения (закон в данном случае понимается в широком смысле, т. е. в него включаются все признаваемые и защищаемые государством законодательные тексты).
Аналогия права - это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.
Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил.
1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
В то же время в отдельных отраслях права применение аналогии прямо предписывается. Так, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ определено, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». В гражданском праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права. Согласно ст. 6 ГК РФ «в случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». При невозможности использования аналогии закона согласно данной статье ГК РФ «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права. Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях устанавливается, что «пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием неконституционное™ запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии».
История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала XX в., получившего распространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе «свободного права», т. е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источников внеправового характера - социальных, моральных, религиозных и т. д. Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Практическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации.
Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной практике. М, 1992.
Григорьев Ф. А. Акты применения права. Саратов, 1995.
Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1990.
Княгинин К Н. Охранительные правоприменительные акты: вопросы теории и технологии. Свердловск, 1991.
Кожевников С. Н., Потапов В. А. Реализация правовых норм. Нижний Новгород, 1996.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
Левченко И. П. Механизм применения права (опыт системного исследования). Смоленск, 1997.
