В российской правовой действительности не ново положение о том, что более лучшую защиту своих финансовых интересов могут получить мажоритарные кредиторы, хотя они не всегда включены в реестр требований кредиторов. Имеют место случаи, когда арбитражный управляющий действует в интересах таких мажоритарных кредиторов. Одной из самых распространённых ситуаций является та, в которой арбитражный управляющий уклоняется от оспаривания сделки должника-банкрота с одним из кредиторов, тем самым мажоритарным кредитором. Аргументация тут очень проста - оспаривание сделки не является обязанностью арбитражного управляющего, это лишь его право. Но встречаются и случаи, когда после обращения кредиторов или отдельного кредитора с жалобой на действия арбитражного управляющего, суд выносил решение об отстранении такого управляющего от дел.
Следует отметить, что действующая редакция Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) устанавливает, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника. Такое право может быть реализовано как по собственной инициативе управляющего, так на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов. Срок исковой давности по такому требованию составляет один год и исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных Законом о банкротстве (ст. 61.9 Закона о банкротстве).
В прежней редакции Закона о банкротстве было предусмотрено право кредитора самостоятельно обратится в суд с заявлением о признании «подозрительной» сделки недействительной. Очевидно, что действующая редакция Закона о банкротстве направлена на минимизацию необоснованных исков кредиторов к должнику. Но в стороне остался вопрос защиты имущественных интересов кредиторов при бездействии управляющего. Как же может оспорить сделку кредитор?
Как уже было отмечено, Закон о банкротстве предусматривает оспаривание сделки арбитражным управляющим по своей инициативе, так и по решению собрания кредиторов (комитета кредиторов). Однако, отдельный кредитор, также может обратиться к арбитражному управляющему, с предложением оспорить сделку (п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63, далее - Постановление Пленума № 63). В случае отказа или уклонения управляющего такой кредитор вправе обратиться в суд с жалобой на отказ или уклонение (ст. 60 Закона о банкротстве). Признание судом такого отказа (уклонения) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего.
Соответственно, если кредитор направил предложение оспорить сделку, а арбитражный управляющий бездействует или ответил отказом, то единственный способ защиты кредитора - это обратиться в суд с жалобой на бездействие или отказ.
До недавнего времени перспективы удовлетворения жалобы на отказ (бездействие) по оспариванию сделки были маловероятными. Суды обосновывали свой отказ тем, что оспаривание сделок должника является не обязанностью, а правом арбитражного управляющего. Соответственно он может реализовать его, если усмотрит в заключенных должником сделках признаки недействительности (ст. 61.9 и п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве).
Ситуация стала меняться в положительную сторону, после принятия постановления Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 по делу № А21-1723/2010. В указанном деле конкурсный кредитор обратился в суд с жалобой на бездействие конкурсного управляющего. Бездействие управляющего заключалось в том, что он не подал заявление об оспаривании договора поручительства. Суды нижестоящих инстанций в удовлетворении жалобы отказали, сославшись на то, что направление предложение оспорить сделку автоматически не возлагает на управляющего обязанность подать заявление о признании такой сделки недействительной. Однако Президиум ВАС РФ с выводами нижестоящих судов нижестоящих инстанций не согласился и указал, что арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника и кредиторов (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве). Данное положение закона в толковании ВАС РФ означает, что при рассмотрении предложения об оспаривании сделки арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства. Также он должен оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления.
В свою очередь, Президиум ВАС РФ указал на перечень обстоятельств, которые должны быть доказаны заявителем. Более того, заявитель должен обосновать арбитражному управляющему наличие признаков недействительности сделки, предусмотренные Законом о банкротстве. В дальнейшем эти положения были перенесены в п. 31 Постановления Пленума № 63. И суды стали активно пользоваться указанной позицией, отказывая в удовлетворении жалоб на арбитражных управляющих (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2013 по делу № А10-2434/2011, от 25.06.2013 по делу № А33-11589/2009; ФАС Центрального округа от 26.02.2013 по делу № А14-10571/2010; Московского округа от 10.09.2013 по делу № А41-33330/10). Но может ли кредитор, в силу своего процессуального положения, обосновать арбитражному управляющему наличие всей совокупности признаков, необходимых для признания сделки недействительности? И нужно ли обосновывать? В Постановлении Пленума № 63 указано, что при рассмотрении предложения об оспаривании сделки управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства. Также он должен оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления. Таким образом, следует вывод, что конкурсному кредитору достаточно привести аргументы и доказательства, которые он может получить с учетом своего процессуального положения и возможностей. В настоящее время жалоба на бездействие по оспариванию сделки может привести к отстранению конкурсного управляющего.
Закон о банкротстве устанавливает, что управляющий может быть отстранен от исполнения своих обязанностей в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле. Жалоба может быть связана с неисполнением или ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей. Если такое неисполнение нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150 (далее - Информационное письмо № 150).
По одному из дел, суд кассационной инстанции оставил в силе судебные акты нижестоящих судов. Аргументация была следующая: арбитражный управляющий не принял меры по оспариванию договора поручительства, тем самым не использовал возможность уменьшить размер денежных обязательств должника перед иными лицами. Это в свою очередь снизило вероятность удовлетворения требований кредитора (заявителя жалобы) в ходе процедуры банкротства и тем самым нарушило права и законные интересы такого кредитора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2013 по делу № А10-735/2010).
Также может быть ситуация, когда управляющий не оспорил сделку, которая позволила бы увеличить конкурсную массу . Данные действия могут быть также оспорены и признаны незаконными. Примером может послужить постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2013 по делу № А04-3992/2010.
Следует отметить, что для отстранения конкурсного управляющего достаточно самой вероятности причинения убытков (п. 7.8 Информационного письма № 150).
Отдельно следует отметить, что жалоба на отказ (бездействие) управляющего оспорить сделку не решает вопрос с исковой давностью, а рассмотрение жалобы может затянуться на много месяцев. Решение проблемы пропуска срока исковой давности нашло свое отражение в абз. 5 п. 31 Постановления Пленума № 63. Согласно указанному пункту в случае признания обоснованной жалобы на бездействие (отказ) арбитражного управляющего оспорить сделку суд вправе также указать в судебном акте на предоставление подавшему жалобу лицу права самому подать заявление о ее оспаривании. Если соответствующий кредитор одновременно с жалобой на отказ управляющего оспорить сделку подал заявление о признании недействительной такой сделки (например, чтобы не был пропущен срок исковой давности), то рассмотрение этого заявления приостанавливается судом до рассмотрения упомянутой жалобы.
Таким образом, практика идет по пути исключения каких-либо возможностей злоупотребления со стороны участников дела о банкротстве, кредиторы получают все больше шансов на удовлетворение их денежных требований к должнику.
Должник объявил банкротство. Как кредитору с небольшим требованием добиться его удовлетворения, читайте в стенограмме видеолекции С. Лисина.
Читайте в нашей статье:
Когда против должника возбуждают процедуру банкротства , арбитражный управляющий действует только в интересах крупного мажоритарного кредитора, который связан с должником. Но один из важных вопросов - как кредитор с небольшим требованием может повлиять на арбитражного управляющего , какие есть правовые инструменты у такого миноритарного кредитора, чтобы получить удовлетворение в рамках дела о банкротстве.
Хотелось бы обратиться к статистике дел о банкротстве в России, именно к статистике удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, незалоговых. В большинстве случаев такой процент удовлетворения равен в нашей стране нулю. В некоторых исключительных моментах незалоговый кредитор может получить 5, максимум 10 процентов от своего требования. Суть сводится к тому, что содержит очень много несправедливых норм, перегибов, которые, по сути, не позволяют некими правовыми способами в обычном формате незалоговому миноритарному кредитору добиться выплаты больше половины своего долга. И любая стратегия работы с этими миноритарными долгами сводится, по сути, к некому банкротному гринмейлу. Т. е. миноритарный кредитор, используя весь арсенал правовых способов и методов, по сути, начинает систематически в рамках дела о банкротстве вести правовую борьбу со всеми, и тем самым (если предположить, что у банкротства есть некий бенефициар, получающий свой законный или не совсем законный интерес от этого банкротства) приводит к тому, что банкротство идет очень медленно, носит затяжной характер. Нередко планы мажоритарных кредиторов либо бенефициаров от банкротства должника срываются этим маленьким миноритарием. И на каком-то этапе просто может возникнуть желание откупить данного миноритарного кредитора для того, чтобы дело о банкротстве просто пошло гладко и плавно без перегибов и встрясок, которые этот миноритарный кредитор устраивает.
Каковы же правовые инструменты такого миноритарного кредитора, как он может создать в рамках дела о банкротстве такую обстановку, чтобы, по сути, понудить бенефициаров должника выкупить его требования? Каждый из практикующих юристов будет выбирать тот набор процессуальных инструментов, который для них удобен и полезен.
К основным правовым инструментам миноритарного кредитора относится существенная вещь, которую каждый миноритарный кредитор должен попытаться сделать в рамках дела о банкротстве: это получить набор первичных документов должника, получить некий доступ к его бухгалтерии. Юридически сделать это очень сложно. На практике закон о банкротстве не содержит положения, по которому конкурсный управляющий обязан каждому миноритарному кредитору давать полный пакет бухгалтерских первичных документов.
Ключевой момент здесь - это выписки по движению денежных средств банкротного предприятия, чтобы можно было отследить некие финансовые потоки данного предприятия, распределение денежных средств, в т. ч. в преддверии дела о банкротстве. На практике, естественно, любой конкурсный управляющий не будет давать миноритарному кредитору какие-либо выписки по движению денежных средств, либо другие документы. Соответственно, здесь есть набор процессуальных хитростей, как истребовать этот документ. Например, это ст. 66 АПК РФ: в рамках дела о банкротстве, например, в рамках некоторых обособленных споров можно запросить выписки по движению денежных средств. Некоторые суды кассационных инстанций признают право любого кредитора на получение документов на основании его мотивированного запроса, т. е. если миноритарный кредитор объяснил, для каких целей ему нужны эти документы и, что он хочет проверить и что доказать, то есть шанс, что суд встанет на сторону такого кредитора и обяжет конкурсного управляющего раскрыть некий набор документов.
Почему используют все эти процессуальные хитрости? Как я уже говорил, в законодательстве о банкротстве отсутствует норма, согласно которой конкурсный управляющий вообще что-либо обязан раскрывать кредиторам. Отчетность конкурсного управляющего сводится к двум неинформативным документам:
И в рамках этих документов вы видите только обобщенные сведения. А чтобы понять суть, определить причины банкротства и выявить незаконные операции, например, вывод денежных средств, естественно, этих документов будет недостаточно. Вам необходимо будет, как минимум, получить выписки по движению денежных средств. Т. е. первое, чем нужно заняться миноритарному кредитору - попытаться получить выписки по движению денежных средств и иные документы, связанные с хозяйственной деятельностью должника в предбанкротный период.
Второй этап - все эти документы необходимо попытаться изучить. Т. е. полноценное финансово-экономическое расследование, результатом которого может стать выявление причин реального банкротства компании, выявление неких сомнительных сделок и операций по перечислению денежных средств в адрес, например, неблагонадежных контрагентов, фирм-однодневок и иных организаций без основания, что позволит, допустим, выявить дебиторскую задолженность. Проведение этого финансово-экономического и правового расследования - достаточно трудоемкое мероприятие, потому что нередко приходится изучить десятки тысяч бухгалтерских проводок, объемные тома выписок по движению денежных средств. Но этим стоит заниматься, потому что в результате все-таки можно найти болевые точки, по которым можно впоследствии осуществлять удар. Под этими болевыми точками, конечно, понимается набор сделок, которые подлежат оспариванию, набор той дебиторской задолженности, которая подлежит взысканию. Т. е. проведение финансово-экономического расследования преследует одну ключевую цель - выявление неких болевых точек, на которые впоследствии миноритарный кредитор будет давить правовыми методами и способами.
Конечно, некоторые могут сказать, что в соответствии с п. 2 ст. 34 закона о банкротстве у каждого конкурсного кредитора есть право ходатайствовать перед арбитражным судом о проведении экспертизы в целях выявления признаком преднамеренного либо фиктивного банкротства. Но если изучить практику применения данной нормы, то данная экспертиза назначается судами очень неохотно, и к этому есть набор как объективных, так и субъективных причин.
Объективные причины - это, прежде всего, отсутствие полноценного пакета документов, для того чтобы провести это исследование. Если мы возьмем в пример тот стандартный набор документов, который нужен для проведения экспертизы, он будет охватывать, помимо выписок о движении денежных средств, которые может получить арбитражный управляющий, еще набор всех первичных документов, все договоры, все товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи товаров или иного имущества. И именно в банкротстве конкурсному управляющему могут передать неполный пакет документов, неполную бухгалтерию. Следовательно, без полного пакета документов очень многие экспертные организации будут давать промежуточные заключения, говоря о том, что представленных сведения недостаточно, чтобы сделать однозначный вывод о причинах банкротства, о наличии или отсутствии преднамеренного банкротства. А, как вы знаете, в преднамеренное банкротство, как раз в основу ложится совершение сделок либо иных действий, которые фактически привели к неплатежеспособности должника.
Второй момент, почему суды очень редко назначают подобные экспертизы: они ссылаются на обязанность самого арбитражного управляющего проводить некое финансовое расследование и его результаты отражать в документах - анализе финансового состояния должника и наличии или отсутствии у должника признаков преднамеренного банкротства. Но если кто-то из практикующих юристов смотрел эти документы, то, как правило, они носят абсолютно неинформативный характер. Из страницы в страницу переписываются нормы закона о банкротстве, положения правил проведения финансового анализа и нормы о составлении заключения о наличии или отсутствии преднамеренного банкротства, но нормальных итоговых выводов либо нормального обоснования причин банкротства в данных документах вы не найдете. Соответственно, вторая причина, почему суды очень плохо назначают такие экспертизы - это ссылка на некую обязанность арбитражного управляющего самостоятельно осуществить некое расследование.
Третья причина - это то, что, в принципе, в России очень мало организаций, которые способны взять данный специфический вид экспертизы на свои плечи и сделать полноценное, качественное заключения. Конечно, пиарятся на этом много и говорят, что занимаются этим, но сделать полноценный и глубокий документ, на самом деле, - даже некое искусство, которое не по силам обычным организациям и среднестатистическим юристам и экономистам.
Следующий правовой инструмент - привлечение арбитражного управляющего к административной ответственности. Часть 3 ст. 14. 13 КоАП РФ носит абсолютно «резиновый» характер, арбитражного управляющего можно привлечь за любое нарушение требований законодательства о банкротстве. И в связи с последними изменениями КоАП и ужесточением политики государства в отношении арбитражных управляющих была введена вторая норма - п. 3.1. ст. 14.13 КоАП РФ, который говорит, что за повторность нарушения единственно возможным наказанием является дисквалификация арбитражного управляющего.
Цель такого правового воздействия миноритарного кредитора на арбитражного управляющего - дисквалифицировать в рамках административного наказания, что повлечет замену этого арбитражного управляющего на иного, который может уже не настолько быть хорошим проводником воли бенефициара в рамках дела о банкротстве. Т. е. он может уже быть некой личностью, переходить в правовое поле работы. Замена арбитражного управляющего - это тоже одно из оснований воздействия на него через дисквалификацию, при этом не имеет значения даже тяжесть административного дела, очень хорошо привлекаются к административной ответственности арбитражные управляющие, которые совершили, в принципе, незначительные правонарушения, допустим, в ЕФРСБ с опозданием сроков опубликовали какую-то информацию и прочее. Т. е. набор любых мелких нарушений также позволит начать некую правовую войну против конкурсного управляющего, которая в итоге может повлечь то, что все-таки с таким миноритарным кредитором будут договариваться, и его будут выкупать непосредственно через договор цессии либо через иные правовые инструменты, и этот миноритарный кредитор все-таки получит свое удовлетворение больше, чем ему предусматривалось в рамках обычного ординарного порядка распределения денежных средств в рамках дела о банкротстве.
Также можно попробовать в дополнение к направлению заявления в Росреестр о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности попробовать писать жалобы в его СРО. Ст. 21.1 закона о банкротстве дает такую возможность. Но нужно понимать, что очень много СРО в России живут по принципу некой маленькой семьи, и, соответственно, такие СРО не имеют интереса привлекать своих арбитражных управляющих к дисциплинарной ответственности.
Напомню, что самым серьезным видом дисциплинарной ответственности у СРО является исключение данного арбитражного управляющего из членов СРО. Буквально 2-3 года назад это ничего не означало, потому что если исключали арбитражного управляющего из СРО, он просто шел и вступал в другое СРО, и не было никаких правовых проблем. Но сейчас ввели законодательное ограничение на то, что арбитражный управляющий, исключенный из одной СРО за нарушение законодательства о банкротстве, не может быть включен в другое СРО в течение 3 лет. По сути, это самый существенный вид ответственности, потому что дисквалификации, налагаемые судом, могут быть на 4-6 месяцев, а при исключении одного арбитражного управляющего из СРО, что делается не по судебному решению, а за подписями органа управления СРО, влечет запрет на профессию в течение 3 лет. На данный момент это одна из самых серьезных и глобальных форм ответственности арбитражного управляющего.
Следующий правовой инструмент - оспаривание действий арбитражного управляющего в рамках дела о банкротстве на основании ст. 60 закона о банкротстве, которая тоже, в принципе, носит «резиновый» характер. Если вы не согласны с действиями арбитражного управляющего, вы можете написать жалобу в суд, и суд просто в судебном акте констатирует факт нарушения. Для чего это делается? Делается это для двух случаев. Вы можете подобную жалобу совместить с заявлением об отстранении арбитражного управляющего, но здесь вам нужно доказать, что подобные действия арбитражного управляющего все-таки повлекли убытки, либо вы должны доказать разумную возможность причинения убытков в будущем. Второй вариант - вы, просто заявляя данное требование, делаете основу для его последующего отстранения. Т. е. если суд по какому-то одному мелкому нарушению все-таки не согласится отстранить арбитражного управляющего, но если вы по ст. 60 в течение года 2-3 раза признаете действия арбитражного управляющего незаконными, то высока вероятность, что суд все-таки отстранит его, учитывая систематический характер совершения им нарушений.
Следующий инструмент миноритарного кредитора - это взыскание с арбитражного управляющего убытков. Споры, связанные с профессиональными действиями арбитражных управляющих, подведомственны арбитражным судам и рассматриваются в рамках дела о банкротстве, причем взыскание убытков носит достаточно действенный способ для того, чтобы понудить арбитражного управляющего все-таки перестать быть проводником воли бенефициара и заказчика банкротства, а придти к нормам права и заставить его работать относительно честно, открыто и в интересах всех кредиторов. Если все-таки были взысканы убытки с арбитражного управляющего, данный арбитражный управляющий не может быть назначен на новые процедуры, а со всех старых процедур он подлежит отстранению, если, конечно, он не закроет в полном объеме убытки, причиненные вступившим в законную силу судебным актом.
Следующий элемент правового давления на кредитора, на арбитражного управляющего и на бенефициаров должника в рамках дела о банкротстве - оспаривание сделок, совершенных должником по специальным банкротным основаниям. Есть три рабочих основания в рамках дела о банкротстве. Это ст. 61.2 закона о банкротстве, которая выделяет два основания - это сделки нерыночные и сделки совершенные во вред имущественным правам кредиторов. И ст. 61.3 - это преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед другими. Если все-таки вам удастся получить выписки по движению денежных средств, если удастся провести некое полноценное расследование, получить доступ к первичным документам должника, например, к сведения о продажах за последние 3 года до возбуждения дела о банкротстве, недвижимости должника из Росреестра, либо сведения из ГИБДД о регистрации транспортных средств на должника и прочее, то вы, в принципе, можете отследить движение неких основных активов должника и определить, в каком направлении должник в преддверии банкротства выводил активы на иные аффилированные с ним структуры. Оспаривать сделки по данным основаниям можно четырьмя процессуальными способами.
Первый способ, который установлен в рамках ст. 61. 9 закона о банкротстве - это то, что, естественно, сам арбитражный управляющий, конкурсный либо внешний управляющий, вправе подавать заявления об оспаривании сделок должника. Естественно, мы предполагаем, что арбитражный управляющий, который аффилирован с мажоритарными кредиторами либо с бенефициаром должника, не будет заинтересован в проведении такого оспаривания. Поэтому Пленум ВАС РФ № 63 в свое время разработал новый порядок понуждения такого арбитражного управляющего к оспариванию сделок. Миноритарный кредитор обязан написать ему требование об оспаривании сделки. Далее, если такой конкурсный управляющий немотивированно уклоняется от оспаривания сделки либо мотивы его отказа от оспаривания сделки не являются убедительными, то миноритарный кредитор может в рамках дела о банкротстве подать жалобу по ст. 60 закона о банкротстве, и в случае удовлетворения такой жалобы миноритарного кредитора наделят правом самостоятельного оспаривания сделок. Т. е. правовой инструмент у миноритарного кредитора есть, и он, в соответствии с п. 31 Пленума № 63 ВАС РФ. нередко используется такими миноритарными кредиторами.
Законодательство о банкротстве за последние несколько лет поменялось, и в законе возникло право конкурсному кредитору, у которого в реестре больше 10% голосов, также самостоятельно инициировать от имени должника подобные разбирательства (оспаривание сделок должника). В определении ВС РФ от 10 мая 2016 г. данное право также было дано нескольким миноритарным кредиторам, которые в совокупности, объединившись, могут образовать пакет больше 10% голосов. Данное определение ВС РФ также открыло для миноритарных кредиторов, у которых нет 10 %-ного порога голосов, возможность для предъявления заявления в суд об оспаривании сделок должника.
Следующий инструмент - привлечение должностных лиц к субсидиарной ответственности по долгам должника. Наверное, можно сказать, что очень много разговоров и мнений по этому поводу, что субсидиарная ответственность - это очень хороший рабочий инструмент, суды действительно привлекают, часто привлекают к субсидиарной ответственности. Но, по моему мнению, субсидиарная ответственность является все-таки некой «пугалкой» для обычных среднестатистических должников. Лица же, которые профессионально занимаются бизнесом в России, проходили несколько банкротств, в принципе, их этой субсидиарной ответственностью не напугать, потому что субсидиарная ответственность - это взыскание с физлица задолженности по долгам предприятия, и сколько бы вы ни взыскали - 100, 200, 500 млн р., данный долг будет, по сути, ничем не обеспечен. Если у физлица нет никакого имущества, то долг так и останется, вы по нему не получите ни копейки. И, конечно, можно говорить, что по этому долгу можно начать банкротить данного физлицо, можно искать, куда и как это физлицо, привлеченное к субсидиарной ответственности, выводило собственное активы, но это путь еще длиной в 2-3 года, учитывая, что к субсидиарной ответственности привлекают в конце конкурсного производства. Как правило, никто не занимается дальнейшим банкротством данных лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. Данный долг просто выставляют на торги, продают за 1% стоимости от суммы долга либо еще меньше каким-то заинтересованным лицам, и дальше банкротство, в принципе, прекращается. Мне, например, не известен ни один случай, когда при привлечении к субсидиарной ответственности, все-таки, реально получили денежные средства в конкурсную массу и этими деньгами рассчитались по долгам с кредиторами.
Восьмой инструмент миноритарного кредитора, это когда такой кредитор может заявлять возражения по требованиям о включении в реестр. Данное право ему дает ст. 71 и 100. По сути, он является полноценным участником данного обособленного спора, где кредиторы заявляют требования включения в реестр со всем набором процессуальных инструментов, которые дает АПК: он может заявлять ходатайства, возражать после требований истребовать доказательства, может заявлять ходатайство о фальсификации и совершать иные действия, если он понимает, что в реестр требований кредиторов включаются по необоснованным требованиям, например, для целей получения того же контроля на собрании кредиторов, то у миноритарного кредитора открыты все процессуальные возможности для того, чтобы избежать данного включения.
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). В частности, Закон о банкротстве дополнен ст. 142.1, которая посвящена погашению требований кредиторов путем предоставления отступного и вступает в силу 21.12.2016. Рассмотрим нововведения и проведем анализ перспектив применения новой статьи на практике.
Перед тем как перейти непосредственно к обзору положений новой статьи, представляется целесообразным рассмотреть, чем была вызвана необходимость внесения изменений в регулирование.
Основной целью участия кредитора в рамках дела о банкротстве должника является удовлетворение его требования. В зависимости от того, в какой момент возникло требование (до или после подачи заявления о признании должника банкротом), требование кредитора может быть признано текущим либо подлежащим включению в реестр требований кредиторов с определенной очередностью удовлетворения. Очередность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов имеют принципиальное значение.
С даты принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения обязательств считается наступившим. Расчеты с кредиторами производятся за счет конкурсной массы должника, то есть имущества, которое имеется у должника на дату открытия конкурсного производства и которое выявлено в ходе проведения данной процедуры. После расчетов с тем или иным кредитором соответствующее обязательство должника прекращается.
Согласно положениям ГК РФ обязательство прекращается надлежащим исполнением. Действующим законодательством предусмотрены иные способы прекращения обязательств, в том числе путем предоставления отступного. Особенностью отступного как способа прекращения обязательства является то обстоятельство, что по соглашению сторон должник взамен предусмотренного исполнения (например, уплаты денежных средств) предоставляет другое согласованное с кредитором исполнение (например, передает определенное имущество). Таким образом, отступное представляет собой замену исполнения. Обязательство прекращается именно в момент исполнения соглашения об отступном, а не в момент его заключения. Возможность применения данного способа прекращения обязательства существует и в процедуре банкротства должника.
В ныне действующей редакции ст. 142 Закона о банкротстве отступному посвящены п. 8 и 9, согласно которым требование кредитора считается погашенным путем заключения конкурсным управляющим должника соглашения об отступном с кредитором. Такое соглашение должно соответствовать следующим критериям:
–в качестве отступного может выступать только имущество должника, не обремененное залогом;
–погашение требования предоставлением отступного допускается только с соблюдением очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов;
– заключение конкурсным управляющим должника соглашения об отступном допускается только в случае согласования отступного с собранием (комитетом) кредиторов.
Вместе с тем в законодательстве не урегулирован вопрос определения стоимости имущества, подлежащего передаче по отступному. Возникают вопросы по соотношению норм об отступном и норм, касающихся обязательной реализации имущества должника на торгах.
Анализ судебной практики показывает, что перечисленные пробелы приводят к возникновению множества споров о признании недействительными таких соглашений. Основанием таких исков часто является нарушение очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника (постановления АС ЗСО от 26.04.2016 № Ф04-20604/2015 по делу № А45-23218/2013; 5 ААС от 26.08.2016 № 05АП-5843/2016 по делу № А59-1950/2014; 5 ААС от 20.10.2015 № 05АП-9166/2015 по делу № А51-33069/2013; 13 ААС от 02.06.2016 № 13АП-7907/2016 по делу № А56-33889/2012/з7; 15 ААС от 10.12.2015 № 15АП-19734/2015 по делу № А53-29295/2012).
Законом № 222-ФЗ признаны утратившими силу посвященные отступному п. 8 и 9 ст. 142 Закона о банкротстве. В дополнение к указанной статье Законом № 222-ФЗ вводится ст. 142.1, в которой регламентируется порядок погашения требований кредиторов путем предоставления отступного. В частности, данной статьей устанавливается порядок принятия решения о заключении соглашения об отступном собранием (комитетом) кредиторов, а также минимальная стоимость имущества должника, предлагаемого в качестве отступного.
Статья 142.1 Закона о банкротстве устанавливает перечень обязательных действий, необходимых для заключения соглашения об отступном в банкротстве.
Во-первых, конкурсным управляющим должно быть составлено предложение о порядке предоставления отступного (далее – предложение конкурсного управляющего), которое будет содержать, в частности, сведения о составе имущества должника, подлежащего передаче в качестве отступного, его стоимости, порядке заключения соглашения с кредиторами. Передаче по соглашению об отступном подлежит только то имущество должника, которое не было реализовано на торгах и которое не обременено залогом. Обязательным условием для погашения требований кредиторов путем предоставления отступного является отсутствие непогашенных текущих требований, а также требований первой и второй очереди.
Так как погашение требований кредиторов путем предоставления отступного допускается только по решению собрания (комитета) кредиторов, вторым обязательным этапом является согласование предложения конкурсного управляющего с собранием (комитетом) кредиторов должника. В случае согласия с предложением конкурсного управляющего собрание (комитет) кредиторов принимает решение о его утверждении. Важно отметить, что стоимость имущества должника, предлагаемого для передачи кредиторам в качестве отступного, определяется самим комитетом или собранием кредиторов. В соответствии с новыми правилами стоимость такого имущества не может быть меньше 50% от минимальной цены продажи имущества должника, указанной в сообщении о торгах по продаже имущества должника посредством публичного предложения, на которых данное имущество не было реализовано.
В практике арбитражных судов нет единого подхода к разрешению вопроса, является ли действительным соглашение об отступном, заключенное с кредитором должника без выставления имущества должника на торги. В частности, это касается ситуаций, когда в реестр включено требование одного кредитора. В соответствии с такими соглашениями, утвержденными на собрании кредиторов, все имущество должника передается кредитору в счет погашения его требования. Как правило, во избежание рисков оспаривания, конкурсные управляющие заключают соглашение об отступном после истечения срока на обжалование решения собрания кредиторов.
При наличии текущих требований, в которых не последнее место занимают требования управляющего о возмещении расходов на проведение процедуры, в соглашении может быть прописано, что кредитор, получивший удовлетворение, перечисляет должнику сумму, необходимую для погашения таких требований. Если переданное по отступному имущество должника полностью покрывает всю задолженность в реестре, конкурсный управляющий может сослаться на отсутствие признаков банкротства должника, и суд прекратит производство по делу о банкротстве. В практике по делам о банкротстве также встречаются случаи применения указанного механизма с целью незаконного удовлетворения требований мажоритарного кредитора в ущерб интересам миноритарных кредиторов.
Включение в ст. 142.1 Закона о банкротстве обязательного порядка проведения торгов перед заключением соглашения об отступном позволит снизить риск передачи имущества напрямую от должника кредитору, минуя процедуру проведения торгов. Этой цели также отвечает зависимость расчета стоимости имущества, подлежащего передаче по отступному, от минимальной цены реализации имущества должника на торгах.
Далее, в случае принятия собранием (комитетом) кредиторов положительного решения предложение конкурсного управляющего направляется кредиторам должника. Конкурсный управляющий, в свою очередь, в течение пяти рабочих дней обязан опубликовать текст предложения конкурсного управляющего в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве. Если количество кредиторов, чьи требования не удовлетворены, превышает 50, такое опубликование признается надлежащим уведомлением кредиторов об отступном.
Если кредитор согласен принять погашение своих требований в виде предоставляемого отступного, он должен направить в адрес конкурсного управляющего соответствующее заявление. Согласно нововведениям срок, в течение которого кредитор может направить свое согласие, не может быть менее 30 дней со дня направления конкурсным управляющим предложения о предоставлении отступного. Нововведения также устанавливают перечень обязательных сведений, которые должны содержаться в предложении конкурсного управляющего, включая сведения о порядке и сроках направления согласия кредиторами, сведения о конкурсном управляющем, порядок ознакомления кредиторов с имуществом должника.
Помимо обязательных сведений, подлежащих включению в предложение конкурсного управляющего, новой статьей регламентируется содержание заявления кредитора о согласии на заключение соглашения об отступном. Так, кредитор должен указать, на какое имущество он претендует. Кредитор, не направивший конкурсному управляющему заявление о согласии на погашение своего требования путем предоставления отступного в установленный срок и (или) не указавший сведения об имуществе, на которое он претендует, считается отказавшимся от погашения своего требования путем предоставления отступного. В случае если на одно и то же имущество претендуют несколько кредиторов, имущество должника распределяется между этими кредиторами в порядке очередности пропорционально размерам погашаемых требований. Имущество должника в данном случае может быть передано в долевую собственность.
Неразрешенным остается вопрос, будет ли считаться соглашение об отступном действительным, если оно заключено не со всеми кредиторами должника, а только с теми, кто направил свое заявление о согласии конкурсному управляющему должника. В случае передачи всего имущества должника по отступному должны ли получившие отступное кредиторы компенсировать остальным кредиторам суммы пропорционально оставшимся требованиям? По всей видимости, ответы на эти вопросы стоит искать в практике арбитражных судов уже после вступления новой статьи в силу.
Действующим законодательством предусмотрены случаи, когда требование кредитора может быть удовлетворено только в денежной форме, например в случае, если кредитором является уполномоченный орган. С целью соблюдения принципа очередности и пропорциональности погашения требований кредиторов новой статьей установлен следующий порядок действий. Если в реестр требований кредиторов включено требование, которое может быть удовлетворено только в денежной форме, обязательным условием соглашения об отступном с кредитором той же или последующей очереди является внесение кредитором на специальный банковский счет должника денежных средств в размере достаточном для погашения соответствующих требований.
Сумма, подлежащая внесению на специальный банковский счет должника, рассчитывается пропорционально размеру погашаемых требований кредитора, с которым будет заключено соглашение об отступном. Важно отметить, что в договоре специального банковского счета прописывается, что денежные средства могут списываться только для погашения требования уполномоченного органа или иного кредитора, чьи требования могут быть удовлетворены только в денежной форме. Денежные средства списываются по распоряжению конкурсного управляющего в течение 10 дней со дня исполнения соглашения об отступном с кредитором, который внес денежные средства на специальный банковский счет должника.
Ранее требования налогового органа могли быть погашены по соглашению с кредитором, который получает удовлетворение своего требования путем передачи отступного. Нормы о форме такого соглашения, обязательном порядке действий кредитора при намерении погасить требование уполномоченного органа, а также каких-либо гарантиях того, что полученные от кредитора средства пойдут на погашение соответствующих требований, в Законе о банкротстве до введения новой статьи отсутствовали.
Заключительным положением ст. 142.1 является исключение ее действия на случаи передачи имущества должника в порядке, предусмотренном ст. 201.10, 201.11 и 201.15-1 Закона о банкротстве. Положения новой статьи не распространяются на случаи погашения требований участников строительства путем передачи объектов незавершенного строительства и жилых помещений при банкротстве застройщика. Исключением также является норма, посвященная особенностям урегулирования обязательств застройщика перед участниками строительства.
Таким образом, новая статья Закона о банкротстве вводит обязательный порядок действий конкурсного управляющего и кредиторов должника при принятии решения о погашении требований путем предоставления отступного.
Это позволит снизить количество споров, возникающих в делах о банкротстве, которые связаны с нарушением принципа пропорциональности и очередности удовлетворения требований кредиторов.
Существует несколько способов вывести предприятие из кризиса. О том, каковы плюсы и минусы отдельных процедур и какую банкротную политику выбрать в отношении предприятия, рассказывает арбитражный управляющий, член СРО НП СГАУ Алексей Владиленович Новожилов.
- Какими характеристиками (правовыми и экономическими) должен обладать основной кредитор?
Для начала надо понять, как вообще «образуется кредитор». Сначала возникают долговые правоотношения с должником, затем вводится некая процедура, например процедура наблюдения, после чего кредитор заявляет свое требование о включении в реестр. Он присылает это требование по почте управляющему и в арбитражный суд. Управляющий рассматривает требование, пишет отзыв на него. А уже суд выносит определение о включении либо об отказе включения данного кредитора в реестр требований кредиторов. То есть главная «правовая характеристика кредитора» – включение в реестр прав требования кредиторов. Другими словами – это некое подтверждение того, что долг обоснованный и документально подтвержденный.
Экономическими характеристиками обычно выступают цифры. Любой долг возникает в результате финансово-хозяйственной деятельности двух субъектов. Соответственно, это денежное требование к должнику. В банкротстве долг в рублевом эквиваленте равен голосам, то есть 1 рубль основного долга равен 1 голосу.
- Каким образом определяется банкротная политика должника при наличии основного кредитора?
Кредитор может быть залоговым, когда у него имеется какое-то имущество в залоге, и беззалоговым, если у него обычный долг без каких-либо дополнительных обеспечительных правоотношений. Основной кредитор имеет более 50% кредиторской задолженности, включенной в реестр.
По Закону о банкротстве признаки банкротства рассматриваются как неплатежеспособность. В Законе сказано, что если организация имеет долг сроком более трех месяцев на сумму не менее 100 тыс. рублей – это и есть признаки банкротства.
Процедура наблюдения вводится арбитражным судом по заявлению кредитора или самого должника для того, чтобы составить реестр прав требований кредиторов, провести анализ финансового состояния должника, обеспечить сохранность имущества и провести первое собрание кредиторов.
Вот пример. Предприятие находится в процедуре наблюдения. В первую очередь необходимо сохранить имущество и понять, что делать дальше. Для этого проводится анализ финансового состояния. Но основной кредитор большинством голосов на первом собрании кредиторов может предложить другую СРО и управляющего. Его преимущество в том, что он может заменить и СРО, и арбитражного управляющего. Такие вопросы идут через голосование и «голосуются» большинством голосов.
Насколько, на Ваш взгляд, законодательно сбалансированы интересы ведущего кредитора и прочих кредиторов должника? Какие проблемные моменты существуют в этой сфере?
Если кредиторов много, то всегда лучше, чтобы был комитет кредиторов, с которыми можно решить самые важные вопросы. Основные вопросы первого собрания кредиторов – это выбор управляющего, выбор дальнейшей процедуры в деле о банкротстве.
Многие компании находятся в пограничном состоянии. К ним применимо как внешнее управление, так и конкурсное производство. Например, основной кредитор голосует за конкурсное производство, хотя реально компанию можно увести во внешнее управление. А бывает, происходит наоборот, но шансов, что платежеспособность восстановится, мало.
С одной стороны, кредитор является основным, но с другой – он также находится в реестре кредиторов третьей очереди. К примеру, большинством голосов было выбрано конкурсное производство. Оно предназначено для того, чтобы пропорционально удовлетворить требования кредиторов согласно их очередности. Для этого формируется конкурсная масса, истребуется дебиторская задолженность, имущество собирается в конкурную массу, оценивается, затем продается на аукционе. После этого идет взаиморасчет среди всех кредиторов согласно очередности. Причем сами кредиторы не могут выступать на аукционе покупателями имущества должника, потому что они заинтересованные лица.
В конкурсном производстве основной кредитор влияет на порядок реализации имущества. Он сам по себе ничего не отчуждает. Но при этом, прежде чем организовать эти торги по реализации имущества, необходимо утвердить положение о торгах. В нем указывается стартовая цена на имущество, как оно будет продаваться – по лотам или единым лотом. Основной кредитор может определить «политику проведения аукциона». Он также голосует либо «за» отчет управляющего, либо «против».
С точки зрения получения денежных средств интересы сбалансированы пропорционально, то есть один рубль равен одному голосу. Каждая очередь кредиторов удовлетворяется после предыдущей очереди. Основной кредитор может повлиять на то, как продавать, проголосовать за стартовую цену продажи. Просто забрать из конкурсной массы что-то он не может.
- Каковы наиболее типичные сценарии банкротства должника при наличии «определяющего» кредитора?
Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение как реабилитационные процедуры и конкурсное производство – как ликвидационную. Основной кредитор может добиться «распила» предприятия по частям или продажи полностью, независимо от того, будет ли оно во внешнем управлении или в конкурсном производстве. Во внешнем управлении можно сохранить предприятие как имущественный комплекс, в конкурсном производстве быстрее продается более ликвидное имущество, стоимость неликвидного или малоликвидного при этом падает.
Все зависит от целей основного кредитора. Если он хочет просто получить деньги, а положение на рынке, финансово-экономические и имущественные показатели предприятия позволяют восстановить платежеспособность, то лучше восстановить платежеспособность и расплатиться со всеми кредиторами согласно утвержденному плану и графику.
Возьмем для примера торговое предприятие. Допустим, там сосредоточено на определенной площади 10 тыс. наименований товара, по одной-две штуки каждого товара. Если предприятие осуществляет какую-либо деятельность, то это ассортимент. То есть люди каждый день покупают товары, что-то туда доносится, довозится. В обороте каждый этот товар дает наценку до 30–40%. Если признать это предприятие банкротом, то товар – это конкурсная масса, оценщик начинает оценивать эту конкурсную массу по ликвидационной стоимости. Тогда надо найти покупателя, который купит 10 тыс. наименований по одной-две штуки. Будет недостача, «усушка», «утруска». Такой товар интересен, когда он в хозяйственном обороте, но не когда он продается таким образом. Его надо сохранить, обработать, вывезти, чтобы он не потерял при этом товарный вид, то есть он идет уже с очень большим дисконтом. Получается дисбаланс в цене до нескольких раз.
Бывает, что цель кредитора – «добить» предприятие. Например, «дело не в деньгах, а в принципе». Такие кредиторы постоянно голосуют против всего, на собрания не являются. Основной кредитор «тянет» время, имущество дешевеет, расходы растут.
- Каковы в данной ситуации позиция залоговых кредиторов и их возможности?
Если предприятие активно работало с банковскими продуктами, у него есть имущество – движимое/недвижимое, как правило, выявляется заложенное имущество. Банк выдавал кредиты под залог имущества, соответственно остальные кредиторы работали по обычным схемам – купля-продажа, предоплата, поставка товаров с отсрочкой платежа. Естественно, при банкротстве с точки зрения получения большего удовлетворение залоговый кредитор находится в привилегированном положении. Потому что залоговое имущество учитывается на отдельном балансе, отдельно оценивается, отдельно продается, по нему кредитор получает сразу же 70–80% вырученных денежных средств. Оставшиеся 20 и 30% резервируются на судебные издержки и кредиторов первой и второй очереди.
Залоговых кредиторов может быть несколько. И имущество в залоге может оказаться неравноценным. То есть по голосам они могут быть равноценными, а по имуществу совершенно неравноценными.
Также возможна ситуация с перезалогом. Когда закладывался товар в обороте партиями, покупался-продавался, все сложено в одну кучу. Теперь непонятно, чей это залог, он в обороте. Например, сегодня вы купили телефоны Motorola, Samsung и заложили их. Завтра вы Samsung продаете и покупаете телефоны Nokia. Предмет залога поменялся. Появляется вопрос спорности залога – чей товар здесь остался, практически все залоговые кредиторы могут претендовать на него. Залоговый кредитор также «голосует» на этапе наблюдения.
В конкурсном производстве залоговый кредитор не голосует, в ходе финансового оздоровления и внешнего управления голосует, если отказывается от предмета залога. Какова будет дальнейшая судьба предприятия в таком случае? Можно «пилить» товар по кусочкам и продавать либо попытаться вытащить предприятие из ямы.
Залоговый кредитор смотрит на эту ситуацию так: уйду с потерями, но при деньгах за счет предмета залога. Если говорить о внешнем управлении и финансовом оздоровлении, а залог «непрофильный актив» и можно воcстановить деятельность, платежеспособность без залога, пусть, что называется, «забирают».
Бывает, что без залога не обойтись, в таком случае он является некой существенной частью процесса. Здесь возникает дисбаланс между интересами залогового кредитора и всех остальных. Все остальные кредиторы понимают, что если это предприятие восстановит свою деятельность в течение двух лет, есть вариант постепенно получить свои деньги назад. Но у залоговых кредиторов есть возможность «реализовать предмет залога», и во многих случаях они так и делают. Конкурсный кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, в ходе финансового оздоровления и внешнего управления вправе обратить взыскание на заложенное имущество должника, если должник не докажет, что обращение взыскания на указанное имущество сделает невозможным восстановление его платежеспособности.
Каковы перспективы попытки применения ст. 61.2 «Оспаривание подозрительных сделок должника» и ст. 61.3 «Оспаривание сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами»?
В Законе о банкротстве есть очень похожая статья – ст. 102, где указывается, что внешний управляющий имеет право в досудебном порядке отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. Это говорит о том, что арбитражный управляющий за три года исследует сделки должника, и если он выявляет, что должник заключил эти сделки с какими-то нарушениями, то он может всем сторонам по такому договору отправить заявление об отказе от исполнения договора.
Как это выглядит на практике? Одна из сторон получает уведомление, договор считается расторгнутым, и по сути дела, она должна вернуть все полученное по этой сделке. Но, естественно, никто сам не придет и ничего не вернет. Фактически эта статья нерабочая, в отличие от 61-й. Соответственно, придется все таки обращаться в суд о признании сделок недействительными в порядке ст. 61.2 и 61.3. Перспективы – вернуть в конкурсную массу, то имущество, которое принадлежало должнику, чтобы кредиторы получили большее удовлетворение.
Это новые статьи, по которым судебная практика еще только нарабатывается.
- Какие способы доказывания предложенных оснований встречаются на практике?
В первую очередь экспертиза. Ее часто используют строительные компании. У них есть проектная документация, чертежи – все то, что тяжело в оценке. Одним из оснований может быть экспертное заключение, в том числе заключение оценщика о стоимости работ, товаров, услуг, которые применяют, учитываются и другие обстоятельства, свидетельские показания бывших участников, учредителей, руководителей.
Приведу пример: за несколько месяцев до банкротства единственный участник общества вызывает к себе мастера или бригадира и предлагает возглавить предприятие. Вводит его в состав участников, то есть он становится единственным участником и «номинальным» генеральным директором. Осуществляются определенные сделки по взятию кредитов в банках и по «ускоренной» продаже активов, например станков и оборудования на производстве. В итоге предприятие доводится до банкротства. Но управляющему всегда интересно найти и максимально сформировать конкурсную массу. Приходит информация по запросам о движимом/недвижимом имуществе, о других активах. Управляющий запрашивает выписку о движении денежных средств и по ней видит, по каким договорам и сделкам есть долги и куда «ушли» активы. Впоследствии руководителя можно будет привлечь к личной субсидиарной ответственности. Вообще, номиналы – это отдельная тема и беда всего бизнес-сообщества.
В большинстве случаев само банкротство – результат комплексного воздействия внешней и внутренней среды, непонимание законов развития рынка, работа за гранью риска. Наш предприниматель более рискован, нежели западный. Потому что они уже имеют опыт нескольких поколений. В отечественном бизнесе очень плохой коэффициент финансовой автономии.
Собственникам бизнеса я бы порекомендовал не дожидаться, когда предприятие окончательно «дойдет до ручки», а вовремя обращаться к специалистам по антикризисному управлению, а еще лучше пригласить такого профессионала в качестве консультанта или советника. В последнее время у управляющих даже появился соответствующий термин – «неосторожное банкротство».
