Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Правоприменитель сталкивается с тем, что нормы необходимой для урегулирования сложившейся ситуации нет. Это явление имеет объективный характер (законодательство статично, а общественные отношения динамичны).
Возникают по объективным и субъективным причинам: объективные-динамизм нормативной системы, нормативная система не успевает за общественными отношениями; субъективные- 1)недостаточная подготовка, невежество 2) нежелание субъекта правотворчества по разным причинам(пример, политическая борьба).
Виды пробелов:
- По времени существования:
Предварительные-существующие на момент принятия нормы,
Последующие-возникают после издания соответствующей нормы.
Способы восполнения:
Самый последовательным, радикальным путем является нормотворчество, но процедура требует времени, внимания.
Средствами преодоления пробеляется является аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона : при урегулировании данной ситуации правоприменитель использует нормы, регулирующие сходные, похожие общественные отношения. Существуют существенные ограничения. Запрет: 1) при регулир уголовных правоотношений, 2) в сфере публичного права(в силу того, что это может привести к необоснованному ущемлению прав гражданина. Теоретич мог быть и исключён, если это улучшит правовое положение субъектов(в публичном праве). На практике же все на много сложнее. Аналогия закона допускается в сфере частного права.
Аналогия права -когда правоприменитель не может воспользоваться аналогией закона. Заключается в том, что для урегулирования правоприменитель руководствуется принципами права. При аналогии права принципы права выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным норматвно-правом основанием правопримнительного решения.
Условия применения аналогии права: отсутствие нормы в законодательстве и отсутствие нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. Существует проблема: это мож сделать только тот, кто обладает соответствующей подготовкой и т.д. В нашей истории крайне редко прибегают к аналогии права. В последнее время-чаще.
Понятие толкования норм права.
Толкование норм права-это мыслительная деятельность(процесс) по уяснению и разьяснению содержания юридических норм с целью их правильной реализации. Так процесс протекает в сознании человека в виде различных внутренних интеллектуально-волевых операций, которые находят выражение во вне в виде интерпретационного акта, юридического совета. Точность истолкования общих правовых предписаний является важнейшим условием соблюдения законности.
На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Таким образом, пробел в праве представляет полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дела.
Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.
Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.
С точки зрения причин возникновения пробельность в законодательстве может быть первоначальной и последовательной.
Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.
Последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.
Виды пробелов в праве:
1. По времени появления:
Первоначальные;
Последующие.
2. По степени неурегулированности:
Полное отсутствие норм;
Недостаточное регулирование имеющимися нормами.
3. По причинам появления:
Объективные;
Субъективные.
В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, а именно - в процессе правоприменения.
В юриспруденции выделяют следующие способы восполнения пробелов в праве:
1. Аналогия закона - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Предполагает соблюдение ряда условий:
Существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
2. Аналогия права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. Предполагает соблюдение таких условий, как:
Наличие общей правовой урегулированности данного случая;
Отсутствие адекватной юридической нормы;
Отсутствие аналогичной нормы.
В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
3. Субсидиарное применение права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой родственной отрасли права.
Требования к использованию аналогии:
Решение дела по аналогии допустимо только в случаях полного отсутствия или неполноты правовых норм;
Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
Выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли права и законодательства в целом.
По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.
В правоприменительной практике довольно часто встречаются случаи, когда компетентный орган или должностное лицо не могут разрешить имеющееся в правотворчестве юридическое дело из-за отсутствия конкретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем позитивном праве.
Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве конкретных норм, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение и, если такое отношение входит в сферу правового регулирования.
Пробелы в праве представляют собой негативное явление, которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует существующий общественный порядок.
Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве.
К объективным относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть, законодатель и которые действующими нормами права еще не предусмотрены.
Субъективные причины связаны, во-первых, с несовершенством законодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его некомпетентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершенство нормативно-правового регулирования.
Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законотворчества, т. е. путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволяет лишь временно преодолеть, но не ликвидировать пробел для разрешения конкретного дела.
Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного.
В теории права различают два вида аналогии, или два способа временного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отношения (случаи), близкие по своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права следует разрешать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.
Таким образом, применение аналогии закона предполагает соблюдение определенных условий:
Наличие отношения, требующего правового регулирования;
Отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;
Существование другой нормы права, регулирующей сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;
Отсутствие прямого запрещения применять аналогию;
Применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.
В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отношения, т. е. невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.
Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений национального права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные принципы и нормы международного права, общие нормы конституций. Так, применение аналогии права в гражданском праве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия права, как способ преодоления пробелов возможен, если:
Имеется отношение, требующее правового реулирования;
Отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;
Отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;
Дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.
Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:
Выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;
Используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;
Аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.
Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой - родственной - отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
Полностью недопустима аналогия в сфере законодательства об административных правонарушениях и уголовного законодательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.
Пробел в праве - отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение, находящееся в сфере правового регулирования.
Оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко -- как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.
Пробел в позитивном праве -- это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
Пробел в нормативно-правовом регулировании -- отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) -- отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе -- неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
Пробел существует в двух видах -- в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворче-ским органам на предмет принятия новых норм.
Следовательно, для наличия пробела необходимы два условия:
Многие общественные отношения не входят в сферу правового регулирования. Соответственно, они регулируются не правом, а иными социальными нормами. В этом случае нельзя говорить о пробельности права.
Пробелы в праве возникают в силу разного рода причин:
Устранить пробел может только законодатель, правотворческий орган. Правоприменительные органы не могут заниматься правотворчеством. Однако в правовом регулировании существует правило: «нельзя отказывать субъекту в защите нарушенного права, ссылаясь на несовершенство закона». Следовательно, правоприменительный орган не может отказаться от рассмотрения дела даже при наличии фактических оснований. В этом случае он принимает решение, рассматривая дело «по аналогии».
Аналогия в праве имеет две разновидности:
Аналогия закона - рассмотрение дела при пробелах в праве, руководствуясь нормой, регулирующей сходные отношения. В данном случае при отсутствии нормы, регулирующей конкретное отношение, правоприменитель находит норму, регулирующую сходное, похожее по своему характеру, отношение, и на основе ее выносит решение. Так, в жизни бывают ситуации, когда по той или ной причине оказывается испорченным документ (трудовая книжка, паспорт и т.д.). В этом случае владелец не имеет возможности подтвердить наличие некоторых субъективных прав. Встает вопрос о признании данного документа испорченным и получении нового документа. К сожалению, законодательство не знает процедуры такого признания. Но в гражданском процессуальном кодексе имеются нормы, закрепляющие порядок признания документа утраченным. Данные ситуации очень схожи между собой. В этом случае, признавая документ испорченным, суд руководствуется нормами, устанавливающими порядок признания документа утраченным.
Аналогия права - принятие решения при пробелах в праве, руководствуясь общими принципами законодательства. В юридической практике возможны случаи, когда в законодательстве отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. В этом случае правоприменитель, не найдя сходной нормы, принимает решение, основываясь на принципах права (законодательства). Следует отметить, что принятие решения по аналогии возможно в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, такая возможность предусмотрена ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ. То есть законодатель допускает аналогию в гражданском и арбитражном процессе. Однако аналогия недопустима в уголовном праве и процессе. Здесь действует принцип: «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией обеспечения и защиты прав личности.
Пробелы в праве – это отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.
Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу:
Законодатель может быть не готов к изданию того или иного закона, законодательный орган раздирают противоречивые политические интересы, возможно столкновение политических партий, которое не позволяет принять закон, верхняя палата отклоняет законопроект принятый нижней палатой, а иногда общественные отношения являются настолько новыми, что непонятно с помощью каких правовых средств их регулировать – это объективные факторы.
К субъективным относятся: отсутствие надлежащей законодательной техники, лоббирование интересов той или иной социальной группы, несовершенство законодательства.
Недопустимым является отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или протест законодателя, не желающего урегулировать разногласия.
Основной способ устранения пробелов в праве является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. Но когда законодатель не успел устранить пробел, используется правило применения права по аналогии.
Аналогия – определенное сходство между различными явлениями или предметами.
Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решения принимаются в соответствии с основными принципами права: справедливость, законность.
В юриспруденции различают 2 вида аналогий:
Аналогия права – принятие решения по конкретному делу на основе смысла права и базовых его принципов. Применяется при наличии пробела и невозможности подобрать сходную норму по аналогии закона. Применение права по аналогии права в современной РФ ограничено, оно не может быть использовано при решении уголовных и административных дел.
Аналогия закона – решение конкретного юр.дела на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписанием нормы, регулирующей наиболее сходные отношения, то имеет место аналогия закона. При этом применении норма данное общественное отношение не регулирует, используется норма из близкой отрасли законодательства.
Юр.коллизии – расхождения или противоречия между отдельными нормативными актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий в сфере права.
Виды коллизий и причины их возникновения
В литературе исследуются в основном коллизии норм права и коллизии между НПА.
между нормами права
между НПА внутри системы законодательства
Между законами и подзаконными актами
Между федеральными актами и актами субъектов РФ
коллизии компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц
при реализации одних и тех же правовых предписаний, в т.ч. между актами правоприменения
актов толкования
юр.процедур
между национальным и международным правом
Существует множество причин появления коллизий: одни носят объективный характер, другие субъективный.
Коллизии, вызванные объективными причинами связаны с динамикой общественных отношений, что влечет за собой необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих данные отношения. Несвоевременное внесение корректировок в правовое регулирование неизбежно влечет коллизии между содержанием ранее действовавших норм и потребностями нового юридического оформления изменившейся ситуации.
Коллизии, обусловленные объективными факторами, вызываются особенностями характера общественных отношений и необходимостью их дифференцированного регулирования. Сами общественные отношения предполагают их регулирование разыми правовыми средствами.
Субъективные причины, вызывающие коллизии, обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правомочий гос.органов и должностных лиц. В результате одни и те же общественные отношения могут получить разное правовое регулирование на различных уровнях.
Субъективные коллизии могут возникать и в результате ошибок в юридической технике, неточностях оформления правовых предписаний, использование многозначных терминов и конструкций, не соблюдения правил лингвистики, стилевой строгости.
Можно по-разному относится к наличию коллизий в праве: рассматривать их как естественное явление или как порок, с которым надо бороться. Они ведут в любом случае к разрегулированности общественного порядка.
Коллизии норм права и НПА
Проф.Власенко предлагает следующую классификацию коллизий норм права:
темпоральные
пространственные
иерархичные
Темпоральные - предполагают расхождение норм права во временных пределах. Возникают в результате издания в различное время по одному и тому же вопросу 2 или более норм содержащих разные правовые предписания. Действует правило др.римских юристов: позже изданная норма отменяет предыдущую во всем том, в чем вступает с ней в противоречие, если в ней не предусмотрена отмена предыдущего НПА.
Пространственные – обусловлено действием норм в строгих границах. Общественные отношения, регулируемые этими нормами, имеют разные с ними границы, как следствие несовпадение границ отношений и границ действия норм (отношения наследования собственности например за границей).
Иерархичные – несогласованность норм различной юридической силы. Эти коллизии появляются тогда, когда на регулирование конкретного общественного отношения одновременно претендуют нормы разного уровня, содержащие различные предписания. Данные коллизии разрешаются на основе правила, выработанного римскими юристами, которые отдавали предпочтение нормам более высокой юр.силы.
Коллизии между федеральными актами и актами субъектов федерации.
В Конституции РФ предусмотрен приоритет федеральных актов, но данные коллизии носят преимущественно политический характер, поэтому разрешаются в основном путем переговоров и достижением компромиссов.
Др. виды коллизий разрешаются различными средствами: главное из которых предписание коллизий права.
Способы устранения коллизий и превентивные меры:
Принятие нового акта взамен коллизирующих, отмена коллизирующего акта.
Разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих приоритет.
Судебное рассмотрение, в т.ч. конституционное, арбитражное, третейское.
Судебные толкования – толкование конституционных норм КС РФ имеет прецедентное значение как для самого суда, так и для других органов и должностных лиц.
Толкования ВС и ВАС являются нормативными.
Возможность обжаловать, опротестовать со стороны прокуратуры кол.актов.
К средствам разрешения коллизий относится согласительно - примирительные процедуры при коллизии компетенции.
Введение временных специальных режимов: может включать приостановление какого-либо колл.акта или функционирования какого-либо органа (экономическая блокада).
Превентивные меры:
Действовать строго в рамках закона и в пределах установленной компетенции
Юридические экспертизы актов
Систематизация действующего законодательства
Проводить периодическую инвентаризацию НПА
Предвидеть коллизионную ситуацию
