Особой разновидностью одностороннего юридического акта в жилищном праве является ордер на жилое помещение. В соответствии со ст. 296 ГК РСФСР 1964 г., а затем ст. 47 ЖК РСФСР 1983 г. до начала 90-х годов ордер был универсальным многофункциональным административным актом. Прежде всего, он выполнял контрольную функцию, так как при его выдаче проверялась законность предоставления жилых помещений по месту работы в домах ведомственного и общественного жилищного фонда. Поэтому любое решение о предоставлении жилых помещений утверждалось исполкомом местного Совета. Правда, в домах ЖСК контроль со стороны исполкома местных советов носил иной характер и осуществлялся на стадии приёма граждан в ЖСК; исполком мог отменить решение общего собрания членов ЖСК о приёме гражданина. Поэтому решение собрания о предоставлении жилого помещения лицу, принятому в ЖСК, не утверждалось исполкомом, и ордер в таких случаях выполнял лишь удостоверительную функцию, поскольку фактически гражданину предоставлялось именно то помещение, которое указано в ордере. Эту функцию в домах государственного и муниципального жилищного фонда ордер выполняет и в настоящее время. Что касается контрольной функции ордера, то она в современных условиях практически утрачена, так как ордер выдаётся лишь на жилые помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда и лишь на те помещения, которые предоставляются в порядке социального найма. В домах частного жилищного фонда, по какому бы основанию помещение ни предоставлялось, ордер не выдаётся; местная администрация не вправе контролировать законность, обоснованность и справедливость предоставления жилых помещений в этом жилом фонде.
Поскольку ордер на жилое помещение в порядке социального найма выдаётся тем же органом, который выносит решение о предоставлении жилого помещения, контролировать этому органу самого себя нет никакого смысла. Поэтому можно констатировать факт полной утраты контрольной функции ордера. В правовой литературе отмечается, что путем выдачи ордера местная администрация как бы «отдает приказ самой себе» на предоставление жилого помещения.
Ордер является единственным основанием для вселения в предоставленное жилое помещение. Это указание, содержащееся в ст. 47 ЖК, вовсе не означает, на наш взгляд, отрицания роли договора найма жилого помещения. Это положение означает лишь то, что гражданин, в отношении которого вынесено решение о предоставлении жилого помещения, не вправе вселиться в него до получения ордера.
Принято считать, что никакие другие, кроме ордера, письменные или устные указания органов государственной власти или органов местного самоуправления либо должностных лиц, в том числе решение о предоставлении жилого помещения, не могут заменить ордер. Это положение представляется весьма важным в аспекте решения вопроса о выселении в административном порядке с санкции прокурора лиц, самоуправно занявших жилые помещения. Дело в том, что практика прокурорского надзора и судебная практика далеко не всегда последовательны в этом вопросе. Иногда органы прокуратуры отказывают заинтересованным лицам в выдаче санкции на административное выселение по тем мотивам, что, имея на руках так называемый «смотровой» ордер и вселившись в жилое помещение до выдачи ордера в установленном порядке, лицо действовало на основании предполагаемого права. Такую же позицию органы прокуратуры нередко занимают в тех случаях, когда лицо, не имея ордера, незаконно прописывается в жилое помещение вследствие неправомерных действий должностных лиц жилищных органов либо в качестве так называемого «родственника» прежнего нанимателя, который выбывает из жилого помещения, к примеру, в связи с выездом на другое постоянное место жительства. В подобных случаях органы прокуратуры рекомендуют заинтересованным лицам обращаться в суд с иском о выселении лиц, вселившихся в жилое помещение на основании предполагаемого права, а суды испытывают трудности в выборе оснований для их выселения. Некоторые суды удовлетворяют такие иски на основании ст. 304-305 ГК. Такое решение, в частности, вынесено судом Заельцов- ского района Новосибирской области по иску ОАО «Молочный совхоз» к Ч. о выселении из самоуправно занятого помещения, в которое он вселился в период проживания прежнего нанимателя, а после его выезда незаконно прописался в нём. Другие суды выселяют таких лиц как временных жильцов. В науке этот вопрос также решается неоднозначно. В частности, П.И. Седугин отмечает по этому поводу следующее: «Иногда под самоуправным вселением понимается также вселение граждан в жилое помещение не на основании ордера, а на основании другого административного акта (например, письменного разрешения должностного лица местной администрации) либо решения некомпетентного органа и т.д. Однако эти случаи неправильно относят к категории самоуправного вселения, так как здесь происходит не самоуправное, а незаконное вселение, поскольку вселение происходит без выдачи ордера».
Ещё сложнее решить вопрос о роли ордера на жилое помещение при заселении освободившегося изолированного жилого помещения в коммунальной квартире кем-либо из проживающих в нём лиц (ст. 46 ЖК). И хотя в правовой литературе, как правило, указывается, что помещение должно быть заселено в установленном порядке, из этого вовсе не следует, что на это помещение обязательно должен быть выдан ордер, поскольку закон чётко регламентирует порядок заселения таких помещений. Как известно, в соответствии со ст. 46 ЖК освободившаяся изолированная комната может быть занята прежде всего лицами, нуждающимися в улучшении жилищных условий, с учётом наличия у них права на дополнительную жилую площадь. При отсутствии таковых помещение передаётся лицам, у которых на каждого проживающего члена семьи приходится менее 12 кв. м., хотя в данном случае допускается незначительное превышение. При отсутствии в квартире таких нанимателей помещение передаётся любому из них по их желанию (ст. 16 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики»). Более того, в ст. 16 данного закона содержится положение, согласно которому один из нанимателей коммунальной квартиры или лицо, вселяющееся в неё по ордеру, если никто из проживающих в квартире нанимателей не изъявил желания занять освободившееся жилое помещение, может отселить остальных жильцов из данной квартиры путём приобретения для них жилых помещений и передачи им в частную собственность без дополнительной оплаты. Таким образом, закон делает всё от него зависящее для ликвидации коммунальных квартир как весьма нежелательного явления. Бесспорно, что ордер в данном случае является основанием лишь для вселения в квартиру нового жильца при отсутствии желания других нанимателей занять освободившуюся изолированную комнату. Если кто-либо изъявит такое желание, ему достаточно уведомить об этом наймодателя для последующего изменения договора найма жилого помещения. При возникновении спора между претендентами на занятие жилого помещения владелец жилого фонда не должен оказывать кому-либо из них предпочтение и выдавать ордер, если только у него нет преимущественного права на занятие освободившейся комнаты. Но в любом случае вмешательство в решение этого вопроса органов местного самоуправления путём выдачи кому- то из претендентов ордера является нежелательным и даже вредным, так как в дальнейшем возникнет вопрос о признании этого ордера недействительным и суд будет вынужден привлекать к участию в деле жилищные органы и органы местного самоуправления. Представляется, что в таких случаях жилищные органы или органы местного самоуправления, куда обратятся спорящие стороны, должны лишь разъяснить им право на обращение в суд. Разрешая этот спор, суд указывает в решении, кому должно быть передано данное жилое помещение, и этого вполне достаточно для изменения договора найма жилого помещения. Опять-таки ордер в данном случае не нужен. В любом случае лицо, занявшее без ордера освободившееся жилое помещение, проживая в данной квартире, не должно считаться занявшим его самоуправно и, следовательно, подлежать административному выселению.
Возникает вопрос, что является основанием для вселения в жилые помещения в домах государственного или муниципального жилищного фонда, если
эти помещения предоставлены гражданину в порядке коммерческого найма либо юридическому лицу по договору аренды? Из буквального смысла ст. 47 ЖК следует, что и в этом случае ордер должен быть единственным основанием для вселения в жилое помещение. Этот вывод подтверждается положениями, указанными в ст. 8 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», в соответствии с которой при вводе в эксплуатацию новых жилых домов Правительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе выносить решение о распределении квартир, которые могут быть предоставлены в порядке социального найма (по тексту указанного закона - по договору найма), по договору коммерческого найма (договор аренды) и по договору купли-продажи. Таким образом, это положение не противоречит ст. 47 ЖК о том, что ордер выдаётся на основании решения о предоставлении жилого помещения, и это решение должно быть вынесено в каждом из указанных трёх оснований предоставления жилых помещений по любому из названных договоров, даже по договору купли-продажи. Другой вопрос, насколько такое положение соответствует здравому смыслу и нужен ли вообще ордер на жилое помещение в настоящее время? Этот вопрос ставился в печати ещё в начале 90-х годов, когда законопроектные работы по подготовке нового ЖК ещё только начинались. Уже тогда предлагалось либо вообще упразднить ордер на жилое помещение либо выдавать его на основании договора жилищного найма. К сожалению, это предложение, по сути вполне насущное, практически никак не было аргументировано. Думается, что нет никакого смысла в том, чтобы подтверждать ордером право на жилое помещение, возникшее на основании договора жилищного найма, поскольку сам по себе договор является вполне достаточным основанием для возникновения жилищного обязательства, в частности, права нанимателя владеть и пользоваться предоставленным ему по договору жилым помещением. Поэтому серьёзно можно рассматривать вопрос о полном упразднении ордера. Представляется, что в пользу такого вывода можно привести достаточно много аргументов. Остановимся на некоторых, с нашей точки зрения, наиболее важных.
Ордер выдаётся в точном соответствии с решением органа государственной власти или органа местного самоуправления о предоставлении жилого помещения, следовательно, дублирует указанное решение и является вторичным документом; первичным документом является само решение. Ордер, таким образом, не что иное, как выписка из указанного решения. Такая выписка, констатирующая факт предоставления данному лицу жилого помещения, представляется вполне достаточной. Она должна выдаваться в двух экземплярах лицу, которому жилое помещение предоставляется в порядке социального найма. Один экземпляр остаётся у лица, получившего жилое помещение, другой хранится у наймодателя, точно так же, как в настоящее время хранится корешок ордера.
Для выдачи ордера в настоящее время в аппарате органа государственной власти или органа местного самоуправления необходимо специальное лицо или даже несколько лиц, притом занятие этой должности не требует от работника никакой квалификации. В то же время практика показывает, что именно при выдаче ордера имеют место многочисленные ошибки или всякого рода злоупотребления по службе, что является основанием для признания ордера недействительным. При современном уровне оснащения деятельности органов государственной власти и местного самоуправления компьютерной и множительной техникой специальный работник аппарата представляется вовсе ненужным. Что же касается выдачи ордера лицам, которые получают жилое помещение по договорам коммерческого найма и тем более - купли-продажи, хотя и в домах государственного или муниципального жилищного фонда, то в его наличии вообще нет необходимости. Такой договор может быть заключён на основании решения или распоряжения главы соответствующего субъекта РФ или органа местного самоуправления о выделении конкретных квартир для продажи или коммерческого найма. Этот договор может быть заключён в соответствующем органе по управлению государственным или муниципальным имуществом и зарегистрирован в установленном законом порядке.
В настоящее время уже не может соблюдаться требование о едином образце ордера, да в этом и нет необходимости. Не случайно в п. 2 ст. 81 упомянутого проекта ЖК РФ указано, что форма ордера самостоятельно определяется соответствующим органом государственной власти или местного самоуправления в зависимости от того, чьей собственностью является соответствующий жилой фонд, либо уполномоченными ими лицами в порядке, установленном п. 1 этой статьи для выдачи ордера: для государственного жилищного фонда РФ - федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы жилищной политики; для государственного жилищного фонда субъекта РФ - органами государственной власти субъектов РФ; для муниципального жилищного фонда - органом местного самоуправления.
Что касается ордеров на служебные жилые помещения, то хотя в ст. 105 ЖК и указано, что образец ордера на служебное жилое помещение разрабатывается Советом министров РСФСР, в правовой литературе высказываются справедливые предложения о том, что специальные служебные жилые помещения могут быть выделены не только в государственном или общественном, но и в частном жилом фонде, включая фонд жилищных и жилищно-строительных кооперативов, за которыми ст. 104 ЖК официально признаёт право выделять служебные жилые помещения. В настоящее время складывается самая разнообразная практика выдачи ордеров на служебные жилые помещения, начиная с ордера особого образца с пометкой «служебный» или с синей либо красной полосой, выданным на имя конкретного лица с указанием лишь числа членов семьи, и кончая выдачей служебного ордера не конкретному лицу, а соответствующей организации. Несмотря на то, что практика выдачи служебных ордеров организациям признаётся незаконной, она не только существует, но и является весьма устойчивой. Судя по некоторым делам о выселении из служебного помещения, о признании служебного ордера недействительным, о выдаче ордера и заключении договора найма жилого помещения и др., рассмотренным судами различных регионов, эта практика не претерпела существенных изменений и в последние годы. Так, однотипные дела указанных категорий, когда служебный ордер выдавался театру, который затем вселял в него артиста без выдачи ордера и без заключения договора найма жилого помещения, встречались при изучении практики судов различных регионов. В указанных случаях актёры предъявляли иски о выдаче ордера на их имя и о заключении с ними договора найма жилого помещения в качестве встречных исков в связи с предъявлением театрами исков о выселении ответчиков из служебных жилых помещений в связи с утратой трудовых отношений с театром. По обоим указанным делам в удовлетворении исков о выселении было отказано и удовлетворены встречные иски. Такие решения суды выносят в большинстве случаев: в 8 из 11 изученных аналогичных дел. Тем не менее в трёх случаях суды первой инстанции выносили решения о выселении из служебного жилого помещения, считая, что ордер на имя театра выдан правомерно. Кассационная инстанция отменяла такие решения и направляла дела на новое судебное рассмотрение.
Что касается обменного ордера, который не предшествует заключению договора, как при найме жилого помещения, а является его следствием, то необходимость его выдачи также вызывает сомнение. Представляется, что Инструкция «О порядке обмена жилых помещений», утверждённая приказом Министерства коммунального хозяйства РСФСР от 9 января 1967 г. давно уже устарела и подлежит отмене.
Не вызывает сомнений договорная природа сделок по обмену жилых помещений, независимо от собственника жилищного фонда. Обмен жилых домов, приватизированных или иных квартир, находящихся в собственности граждан, является не чем иным, как договором мены и регулируется главой 31 ГК РФ. Договоры обмена жилых помещений между нанимателями неприватизированных квартир или с участием хотя бы одного из таких нанимателей должны заключаться в письменной форме и подлежать регистрации у соответствующего собственника жилого фонда. На основании таких договоров должно производиться заключение договора с новым нанимателем жилого помещения.
В соответствии со ст. ст. 47, 71, 119 ЖК отказ исполкома в выдаче ордера на жилое помещение, предоставленное в установленном порядке, либо в выдаче обменного ордера может быть обжалован в суд; в ст. 71 ЖК для этого установлен шестимесячный срок. Совершенно непонятно, в каких случаях становится возможным отказ в выдаче ордера, если решение о предоставлении жилого помещения законно или если соглашение об обмене оформлено в соответствии с требованиями ст. ст. 67-73 ЖК? Может ли такой отказ иметь место по законным основаниям? Никаких подобных вопросов не возникает, если речь идёт об оспаривании решения об отказе в предоставлении жилого помещения по договору социального найма или об обжаловании отказа соответствующего государственного органа в регистрации договора мены жилых помещений.
Недопустимым с позиций реализации и защиты права граждан на жилище представляется положение об аннулировании ордера в течение определённого срока, если получившее его лицо не вселилось в предоставленное ему жилое помещение. Конечно, если жилое помещение предоставлено в порядке социального найма, в ЖК РФ или ином федеральном законе, но только на законодательном уровне, должен быть установлен срок, в течение которого лицо вправе вселиться в предоставленное ему жилое помещение и требовать от наймодателя заключения с ним договора социального найма. Необходимость установления такого срока вызывается тем, что если лицо без уважительных причин не вселяется в жилое помещение, это означает отсутствие у него нуждаемости в улучшении жилищных условий, которая, возможно, имела место до вынесения решения о предоставлении жилого помещения, но затем лицо перестало в нём нуждаться. При наличии большого числа нуждающихся в жилище граждан, имеющих право на предоставление жилого помещения в порядке социального найма, помещения, в отношении которых не заключён договор социального найма, не могут пустовать в течение длительного времени и должны быть предоставлены другим гражданам. Представляется, что этот срок по своей правовой природе является пресекательным и не должен быть менее 6 месяцев. При этом следует разработать чёткий юридический механизм аннулирования акта о предоставлении жилого помещения. Возможны два варианта: либо по сообщению жилищного органа соответствующий орган, принявший акт о предоставлении жилого помещения, отменяет его путём принятия акта такого же уровня и предоставляет помещение другому лицу, уведомляя об этом прежнего ордеродержателя или держателя соответствующего акта, который при несогласии с таким решением может обжаловать его в установленном порядке, либо сам орган государственной власти или местного самоуправления, вынесший решение о предоставлении жилого помещения, обращается в суд с иском о его аннулировании. Разработчиками вышеуказанного проекта ЖК предлагается ещё один вариант: признание ордера недействительным в судебном порядке при отказе гражданина вселиться в предоставленное ему жилое помещение (п. 1 ст. 82). В принципе это не исключает, а дополняет всё вышесказанное, так как в предлагаемой норме имеется в виду не пассивное поведение лица, получившего ордер, а прямой отказ от заключения договора социального найма на данное помещение. В таких случаях суды должны выяснять причины такого отказа, например, помещение предоставлено без учёта интересов данного лица либо непригодно для проживания в нём ввиду наличия существенных строительных недостатков и т.п.
Однако при рассмотрении дел при возникновении указанной ситуации появляется целый ряд сложных вопросов с позиций применения как норм материального, так и процессуального права, в частности: 1) вправе ли суд по своей инициативе изменить основания исковых требований, если признает уважительными причины отказа ответчика вселиться в предоставленное ему жилое помещение, и вынести решение о признании ордера недействительным по иным основанием нарушения условий и порядка предоставления жилого помещения, а не в связи с отказом ответчика от вселения; 2) каковы материальноправовые последствия признания ордера недействительным, т.е. должно ли ему быть предоставлено другое жилое помещение и какое именно? В п. 2 ст. 82 проекта предлагаются положения, во многом сходные с теми, которые закреплены в ст. 100 действующего ЖК. «В случае признания ордера недействительным вследствие неправомерных действий лиц, получивших ордер, заключённый договор социального найма подлежит расторжению, а указанные лица - выселению. При этом если граждане, указанные в ордере, ранее пользовались жилым помещением либо сохраняли право пользования жилым помещением (п. 3 ст. 71) в доме государственного или общественного жилищного фонда, им должно быть предоставлено жилое помещение, которое они занимали ранее либо сохраняли право пользование жилым помещением, или равное по площади другое жилое помещение, отвечающее нормативно-техническим требованиям. Иные лица подлежат выселению без предоставления другого жилого помещения».
Однако, в проекте не учитываются последствия отказа от вселения в жилое помещение, на которое был выдан ордер, по уважительным причинам, например, вследствие непригодности жилого помещения для проживания. Поскольку лицо отказалось от заключения договора социального найма, нет оснований ставить вопрос о его расторжении. Если лицо, получившее ордер, не вселилось в жилое помещение, что чаще всего и бывает при отказе от заключения договора социального найма, бессмысленно обсуждать и вопрос о его выселении. Однако представляется, что сам суд, признав уважительными причины отказа от заключения договора найма жилого помещения, не может по смыслу ст. 196 ГПК РФ по собственной инициативе изменить основания признания ордера недействительным, чтобы обсудить вопрос о предоставлении ответчику другого жилого помещения, если ранее он не имел его или не сохранял на какое-либо помещение право пользования. Представляется, что в подобных случаях суды

должны разъяснять ответчикам их права на предъявление встречного иска о замене жилого помещения и предоставлении другого жилого помещения. В случае признания уважительными причин отказа от вселения в жилое помещение и от заключения договора социального найма суд может обязать истца по основному иску (ответчика по встречному иску) выдать ответчику (истцу по встречному иску) ордер на другое жилое помещение и заключить с ним договор социального найма. Но остаётся открытым вопрос о судьбе ранее выданного ордера. Ведь, исходя из смысла ст. 138 ГПК РФ, суд, если он полностью удовлетворяет встречный иск, одновременно полностью отказывает в удовлетворении первоначально иска и наоборот. В данной же ситуации получается, что суд вынужден удовлетворять оба иска, т.е. признавать прежний ордер недействительным и обязывать истца предоставить ответчику другое жилое помещение. Выходом из такой ситуации является то, что предъявляя встречный иск, ответчик по основному иску также должен ставить вопрос о признании ордера недействительным, но уже по иному основанию. К сожалению, механизм разрешения подобных ситуаций не предусмотрен ни действующим ГПК РФ, ни Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. №2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»1, в связи с чем предоставляется необходимым дать судам соответствующее толкование в руководящем разъяснении Пленума Верховного суда РФ по вопросам применения норм ГПК.
Серьезного переосмысления требует вопрос о том, что именно следует признавать недействительным. На наш взгляд, недействительным по основаниям, указанным в ст. 48 ЖК, следует признавать не ордер как вторичный документ, а решение о предоставлении жилого помещения как первичный акт, в котором выражена воля лица, его принявшего.
Таким образом, с точки зрения защиты жилищных прав граждан сам факт наличия ордера на жилое помещение как какого-то вторичного акта, отдаляющего друг от друга участников соответствующего правоотношения, существенно усложняющего порядок реализации и защиты права на жилище, значение которого с годами во многом утрачено, не вызывается необходимостью, а потому от него следует отказаться.
ВЫВОДЫ
Итак, в данном разделе работы приведены достаточно убедительные аргументы, свидетельствующие о том, что, во-первых, ордер уже не является тем властны административным актом, которым он был до перехода РФ к условиям рынка. Поэтому по своей правовой природе, он скорее относится к актам реализации, чем к актам применения права. Однако, воля участников правоотношения на предоставления жилого помещения выражается не столько в ордере как вторичном производном акте, сколько в акте распоряжения жилищным фондом, то есть в решении о предоставлении жилого помещения. Это решение и должно быть непосредственным основанием предоставления жилого помещения в порядке социального найма, а потому ордер следует упразднить. Что касается приобретения жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда по договорам коммерческого найма, аренды, купли-продажи, а также договоров обмена жилыми помещениями, то именно эти договоры и должны быть основаниями вселения в соответствующее жилое помещение.

Особой разновидностью одностороннего юридического акта в жилищном праве является ордер на жилое помещение. В соответствии со ст. 296 ГК РСФСР 1964 г., а затем ст. 47 ЖК РСФСР 1983 г. до начала 90-х годов ордер был универсальным многофункциональным административным актом. Прежде всего, он выполнял контрольную функцию, так как при его выдаче проверялась законность предоставления жилых помещений по месту работы в домах ведомственного и общественного жилищного фонда. Поэтому любое решение о предоставлении жилых помещений утверждалось исполкомом местного Совета. Правда, в домах ЖСК контроль со стороны исполкома местных советов носил иной характер и осуществлялся на стадии приёма граждан в ЖСК; исполком мог отменить решение общего собрания членов ЖСК о приёме гражданина. Поэтому решение собрания о предоставлении жилого помещения лицу, принятому в ЖСК, не утверждалось исполкомом, и ордер в таких случаях выполнял лишь удостоверительную функцию, поскольку фактически гражданину предоставлялось именно то помещение, которое указано в ордере. Эту функцию в домах государственного и муниципального жилищного фонда ордер выполняет и в настоящее время. Что касается контрольной функции ордера, то она в современных условиях практически утрачена, так как ордер выдаётся лишь на жилые помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда и лишь на те помещения, которые предоставляются в порядке социального найма. В домах частного жилищного фонда, по какому бы основанию помещение ни предоставлялось, ордер не выдаётся; местная администрация не вправе контролировать законность, обоснованность и справедливость предоставления жилых помещений в этом жилом фонде.
Поскольку ордер на жилое помещение в порядке социального найма выдаётся тем же органом, который выносит решение о предоставлении жилого помещения, контролировать этому органу самого себя нет никакого смысла. Поэтому можно констатировать факт полной утраты контрольной функции ордера. В правовой литературе отмечается, что путем выдачи ордера местная администрация как бы «отдает приказ самой себе» на предоставление жилого помещения.
Ордер является единственным основанием для вселения в предоставленное жилое помещение. Это указание, содержащееся в ст. 47 ЖК, вовсе не означает, на наш взгляд, отрицания роли договора найма жилого помещения. Это положение означает лишь то, что гражданин, в отношении которого вынесено решение о предоставлении жилого помещения, не вправе вселиться в него до получения ордера.
Принято считать, что никакие другие, кроме ордера, письменные или устные указания органов государственной власти или органов местного самоуправления либо должностных лиц, в том числе решение о предоставлении жилого помещения, не могут заменить ордер. Это положение представляется весьма важным в аспекте решения вопроса о выселении в административном порядке с санкции прокурора лиц, самоуправно занявших жилые помещения. Дело в том, что практика прокурорского надзора и судебная практика далеко не всегда последовательны в этом вопросе. Иногда органы прокуратуры отказывают заинтересованным лицам в выдаче санкции на административное выселение по тем мотивам, что, имея на руках так называемый «смотровой» ордер и вселившись в жилое помещение до выдачи ордера в установленном порядке, лицо действовало на основании предполагаемого права. Такую же позицию органы прокуратуры нередко занимают в тех случаях, когда лицо, не имея ордера, незаконно прописывается в жилое помещение вследствие неправомерных действий должностных лиц жилищных органов либо в качестве так называемого «родственника» прежнего нанимателя, который выбывает из жилого помещения, к примеру, в связи с выездом на другое постоянное место жительства. В подобных случаях органы прокуратуры рекомендуют заинтересованным лицам обращаться в суд с иском о выселении лиц, вселившихся в жилое помещение на основании предполагаемого права, а суды испытывают трудности в выборе оснований для их выселения. Некоторые суды удовлетворяют такие иски на основании ст. 304-305 ГК. Такое решение, в частности, вынесено судом Заельцов- ского района Новосибирской области по иску ОАО «Молочный совхоз» к Ч. о выселении из самоуправно занятого помещения, в которое он вселился в период проживания прежнего нанимателя, а после его выезда незаконно прописался в нём. Другие суды выселяют таких лиц как временных жильцов. В науке этот вопрос также решается неоднозначно. В частности, П.И. Седугин отмечает по этому поводу следующее: «Иногда под самоуправным вселением понимается также вселение граждан в жилое помещение не на основании ордера, а на основании другого административного акта (например, письменного разрешения должностного лица местной администрации) либо решения некомпетентного органа и т.д. Однако эти случаи неправильно относят к категории самоуправного вселения, так как здесь происходит не самоуправное, а незаконное вселение, поскольку вселение происходит без выдачи ордера».
Ещё сложнее решить вопрос о роли ордера на жилое помещение при заселении освободившегося изолированного жилого помещения в коммунальной квартире кем-либо из проживающих в нём лиц (ст. 46 ЖК). И хотя в правовой литературе, как правило, указывается, что помещение должно быть заселено в установленном порядке, из этого вовсе не следует, что на это помещение обязательно должен быть выдан ордер, поскольку закон чётко регламентирует порядок заселения таких помещений. Как известно, в соответствии со ст. 46 ЖК освободившаяся изолированная комната может быть занята прежде всего лицами, нуждающимися в улучшении жилищных условий, с учётом наличия у них права на дополнительную жилую площадь. При отсутствии таковых помещение передаётся лицам, у которых на каждого проживающего члена семьи приходится менее 12 кв. м., хотя в данном случае допускается незначительное превышение. При отсутствии в квартире таких нанимателей помещение передаётся любому из них по их желанию (ст. 16 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики»). Более того, в ст. 16 данного закона содержится положение, согласно которому один из нанимателей коммунальной квартиры или лицо, вселяющееся в неё по ордеру, если никто из проживающих в квартире нанимателей не изъявил желания занять освободившееся жилое помещение, может отселить остальных жильцов из данной квартиры путём приобретения для них жилых помещений и передачи им в частную собственность без дополнительной оплаты. Таким образом, закон делает всё от него зависящее для ликвидации коммунальных квартир как весьма нежелательного явления. Бесспорно, что ордер в данном случае является основанием лишь для вселения в квартиру нового жильца при отсутствии желания других нанимателей занять освободившуюся изолированную комнату. Если кто-либо изъявит такое желание, ему достаточно уведомить об этом наймодателя для последующего изменения договора найма жилого помещения. При возникновении спора между претендентами на занятие жилого помещения владелец жилого фонда не должен оказывать кому-либо из них предпочтение и выдавать ордер, если только у него нет преимущественного права на занятие освободившейся комнаты. Но в любом случае вмешательство в решение этого вопроса органов местного самоуправления путём выдачи кому- то из претендентов ордера является нежелательным и даже вредным, так как в дальнейшем возникнет вопрос о признании этого ордера недействительным и суд будет вынужден привлекать к участию в деле жилищные органы и органы местного самоуправления. Представляется, что в таких случаях жилищные органы или органы местного самоуправления, куда обратятся спорящие стороны, должны лишь разъяснить им право на обращение в суд. Разрешая этот спор, суд указывает в решении, кому должно быть передано данное жилое помещение, и этого вполне достаточно для изменения договора найма жилого помещения. Опять-таки ордер в данном случае не нужен. В любом случае лицо, занявшее без ордера освободившееся жилое помещение, проживая в данной квартире, не должно считаться занявшим его самоуправно и, следовательно, подлежать административному выселению.
Возникает вопрос, что является основанием для вселения в жилые помещения в домах государственного или муниципального жилищного фонда, если
эти помещения предоставлены гражданину в порядке коммерческого найма либо юридическому лицу по договору аренды? Из буквального смысла ст. 47 ЖК следует, что и в этом случае ордер должен быть единственным основанием для вселения в жилое помещение. Этот вывод подтверждается положениями, указанными в ст. 8 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», в соответствии с которой при вводе в эксплуатацию новых жилых домов Правительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе выносить решение о распределении квартир, которые могут быть предоставлены в порядке социального найма (по тексту указанного закона - по договору найма), по договору коммерческого найма (договор аренды) и по договору купли-продажи. Таким образом, это положение не противоречит ст. 47 ЖК о том, что ордер выдаётся на основании решения о предоставлении жилого помещения, и это решение должно быть вынесено в каждом из указанных трёх оснований предоставления жилых помещений по любому из названных договоров, даже по договору купли-продажи. Другой вопрос, насколько такое положение соответствует здравому смыслу и нужен ли вообще ордер на жилое помещение в настоящее время? Этот вопрос ставился в печати ещё в начале 90-х годов, когда законопроектные работы по подготовке нового ЖК ещё только начинались. Уже тогда предлагалось либо вообще упразднить ордер на жилое помещение либо выдавать его на основании договора жилищного найма. К сожалению, это предложение, по сути вполне насущное, практически никак не было аргументировано. Думается, что нет никакого смысла в том, чтобы подтверждать ордером право на жилое помещение, возникшее на основании договора жилищного найма, поскольку сам по себе договор является вполне достаточным основанием для возникновения жилищного обязательства, в частности, права нанимателя владеть и пользоваться предоставленным ему по договору жилым помещением. Поэтому серьёзно можно рассматривать вопрос о полном упразднении ордера. Представляется, что в пользу такого вывода можно привести достаточно много аргументов. Остановимся на некоторых, с нашей точки зрения, наиболее важных.
Ордер выдаётся в точном соответствии с решением органа государственной власти или органа местного самоуправления о предоставлении жилого помещения, следовательно, дублирует указанное решение и является вторичным документом; первичным документом является само решение. Ордер, таким образом, не что иное, как выписка из указанного решения. Такая выписка, констатирующая факт предоставления данному лицу жилого помещения, представляется вполне достаточной. Она должна выдаваться в двух экземплярах лицу, которому жилое помещение предоставляется в порядке социального найма. Один экземпляр остаётся у лица, получившего жилое помещение, другой хранится у наймодателя, точно так же, как в настоящее время хранится корешок ордера.
Для выдачи ордера в настоящее время в аппарате органа государственной власти или органа местного самоуправления необходимо специальное лицо или даже несколько лиц, притом занятие этой должности не требует от работника никакой квалификации. В то же время практика показывает, что именно при выдаче ордера имеют место многочисленные ошибки или всякого рода злоупотребления по службе, что является основанием для признания ордера недействительным. При современном уровне оснащения деятельности органов государственной власти и местного самоуправления компьютерной и множительной техникой специальный работник аппарата представляется вовсе ненужным. Что же касается выдачи ордера лицам, которые получают жилое помещение по договорам коммерческого найма и тем более - купли-продажи, хотя и в домах государственного или муниципального жилищного фонда, то в его наличии вообще нет необходимости. Такой договор может быть заключён на основании решения или распоряжения главы соответствующего субъекта РФ или органа местного самоуправления о выделении конкретных квартир для продажи или коммерческого найма. Этот договор может быть заключён в соответствующем органе по управлению государственным или муниципальным имуществом и зарегистрирован в установленном законом порядке.
В настоящее время уже не может соблюдаться требование о едином образце ордера, да в этом и нет необходимости. Не случайно в п. 2 ст. 81 упомянутого проекта ЖК РФ указано, что форма ордера самостоятельно определяется соответствующим органом государственной власти или местного самоуправления в зависимости от того, чьей собственностью является соответствующий жилой фонд, либо уполномоченными ими лицами в порядке, установленном п. 1 этой статьи для выдачи ордера: для государственного жилищного фонда РФ - федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы жилищной политики; для государственного жилищного фонда субъекта РФ - органами государственной власти субъектов РФ; для муниципального жилищного фонда - органом местного самоуправления.
Что касается ордеров на служебные жилые помещения, то хотя в ст. 105 ЖК и указано, что образец ордера на служебное жилое помещение разрабатывается Советом министров РСФСР, в правовой литературе высказываются справедливые предложения о том, что специальные служебные жилые помещения могут быть выделены не только в государственном или общественном, но и в частном жилом фонде, включая фонд жилищных и жилищно-строительных кооперативов, за которыми ст. 104 ЖК официально признаёт право выделять служебные жилые помещения. В настоящее время складывается самая разнообразная практика выдачи ордеров на служебные жилые помещения, начиная с ордера особого образца с пометкой «служебный» или с синей либо красной полосой, выданным на имя конкретного лица с указанием лишь числа членов семьи, и кончая выдачей служебного ордера не конкретному лицу, а соответствующей организации. Несмотря на то, что практика выдачи служебных ордеров организациям признаётся незаконной, она не только существует, но и является весьма устойчивой. Судя по некоторым делам о выселении из служебного помещения, о признании служебного ордера недействительным, о выдаче ордера и заключении договора найма жилого помещения и др., рассмотренным судами различных регионов, эта практика не претерпела существенных изменений и в последние годы. Так, однотипные дела указанных категорий, когда служебный ордер выдавался театру, который затем вселял в него артиста без выдачи ордера и без заключения договора найма жилого помещения, встречались при изучении практики судов различных регионов. В указанных случаях актёры предъявляли иски о выдаче ордера на их имя и о заключении с ними договора найма жилого помещения в качестве встречных исков в связи с предъявлением театрами исков о выселении ответчиков из служебных жилых помещений в связи с утратой трудовых отношений с театром. По обоим указанным делам в удовлетворении исков о выселении было отказано и удовлетворены встречные иски. Такие решения суды выносят в большинстве случаев: в 8 из 11 изученных аналогичных дел. Тем не менее в трёх случаях суды первой инстанции выносили решения о выселении из служебного жилого помещения, считая, что ордер на имя театра выдан правомерно. Кассационная инстанция отменяла такие решения и направляла дела на новое судебное рассмотрение.
Что касается обменного ордера, который не предшествует заключению договора, как при найме жилого помещения, а является его следствием, то необходимость его выдачи также вызывает сомнение. Представляется, что Инструкция «О порядке обмена жилых помещений», утверждённая приказом Министерства коммунального хозяйства РСФСР от 9 января 1967 г. давно уже устарела и подлежит отмене.
Не вызывает сомнений договорная природа сделок по обмену жилых помещений, независимо от собственника жилищного фонда. Обмен жилых домов, приватизированных или иных квартир, находящихся в собственности граждан, является не чем иным, как договором мены и регулируется главой 31 ГК РФ. Договоры обмена жилых помещений между нанимателями неприватизированных квартир или с участием хотя бы одного из таких нанимателей должны заключаться в письменной форме и подлежать регистрации у соответствующего собственника жилого фонда. На основании таких договоров должно производиться заключение договора с новым нанимателем жилого помещения.
В соответствии со ст. ст. 47, 71, 119 ЖК отказ исполкома в выдаче ордера на жилое помещение, предоставленное в установленном порядке, либо в выдаче обменного ордера может быть обжалован в суд; в ст. 71 ЖК для этого установлен шестимесячный срок. Совершенно непонятно, в каких случаях становится возможным отказ в выдаче ордера, если решение о предоставлении жилого помещения законно или если соглашение об обмене оформлено в соответствии с требованиями ст. ст. 67-73 ЖК? Может ли такой отказ иметь место по законным основаниям? Никаких подобных вопросов не возникает, если речь идёт об оспаривании решения об отказе в предоставлении жилого помещения по договору социального найма или об обжаловании отказа соответствующего государственного органа в регистрации договора мены жилых помещений.
Недопустимым с позиций реализации и защиты права граждан на жилище представляется положение об аннулировании ордера в течение определённого срока, если получившее его лицо не вселилось в предоставленное ему жилое помещение. Конечно, если жилое помещение предоставлено в порядке социального найма, в ЖК РФ или ином федеральном законе, но только на законодательном уровне, должен быть установлен срок, в течение которого лицо вправе вселиться в предоставленное ему жилое помещение и требовать от наймодателя заключения с ним договора социального найма. Необходимость установления такого срока вызывается тем, что если лицо без уважительных причин не вселяется в жилое помещение, это означает отсутствие у него нуждаемости в улучшении жилищных условий, которая, возможно, имела место до вынесения решения о предоставлении жилого помещения, но затем лицо перестало в нём нуждаться. При наличии большого числа нуждающихся в жилище граждан, имеющих право на предоставление жилого помещения в порядке социального найма, помещения, в отношении которых не заключён договор социального найма, не могут пустовать в течение длительного времени и должны быть предоставлены другим гражданам. Представляется, что этот срок по своей правовой природе является пресекательным и не должен быть менее 6 месяцев. При этом следует разработать чёткий юридический механизм аннулирования акта о предоставлении жилого помещения. Возможны два варианта: либо по сообщению жилищного органа соответствующий орган, принявший акт о предоставлении жилого помещения, отменяет его путём принятия акта такого же уровня и предоставляет помещение другому лицу, уведомляя об этом прежнего ордеродержателя или держателя соответствующего акта, который при несогласии с таким решением может обжаловать его в установленном порядке, либо сам орган государственной власти или местного самоуправления, вынесший решение о предоставлении жилого помещения, обращается в суд с иском о его аннулировании. Разработчиками вышеуказанного проекта ЖК предлагается ещё один вариант: признание ордера недействительным в судебном порядке при отказе гражданина вселиться в предоставленное ему жилое помещение (п. 1 ст. 82). В принципе это не исключает, а дополняет всё вышесказанное, так как в предлагаемой норме имеется в виду не пассивное поведение лица, получившего ордер, а прямой отказ от заключения договора социального найма на данное помещение. В таких случаях суды должны выяснять причины такого отказа, например, помещение предоставлено без учёта интересов данного лица либо непригодно для проживания в нём ввиду наличия существенных строительных недостатков и т.п.
Однако при рассмотрении дел при возникновении указанной ситуации появляется целый ряд сложных вопросов с позиций применения как норм материального, так и процессуального права, в частности: 1) вправе ли суд по своей инициативе изменить основания исковых требований, если признает уважительными причины отказа ответчика вселиться в предоставленное ему жилое помещение, и вынести решение о признании ордера недействительным по иным основанием нарушения условий и порядка предоставления жилого помещения, а не в связи с отказом ответчика от вселения; 2) каковы материальноправовые последствия признания ордера недействительным, т.е. должно ли ему быть предоставлено другое жилое помещение и какое именно? В п. 2 ст. 82 проекта предлагаются положения, во многом сходные с теми, которые закреплены в ст. 100 действующего ЖК. «В случае признания ордера недействительным вследствие неправомерных действий лиц, получивших ордер, заключённый договор социального найма подлежит расторжению, а указанные лица - выселению. При этом если граждане, указанные в ордере, ранее пользовались жилым помещением либо сохраняли право пользования жилым помещением (п. 3 ст. 71) в доме государственного или общественного жилищного фонда, им должно быть предоставлено жилое помещение, которое они занимали ранее либо сохраняли право пользование жилым помещением, или равное по площади другое жилое помещение, отвечающее нормативно-техническим требованиям. Иные лица подлежат выселению без предоставления другого жилого помещения».
Однако, в проекте не учитываются последствия отказа от вселения в жилое помещение, на которое был выдан ордер, по уважительным причинам, например, вследствие непригодности жилого помещения для проживания. Поскольку лицо отказалось от заключения договора социального найма, нет оснований ставить вопрос о его расторжении. Если лицо, получившее ордер, не вселилось в жилое помещение, что чаще всего и бывает при отказе от заключения договора социального найма, бессмысленно обсуждать и вопрос о его выселении. Однако представляется, что сам суд, признав уважительными причины отказа от заключения договора найма жилого помещения, не может по смыслу ст. 196 ГПК РФ по собственной инициативе изменить основания признания ордера недействительным, чтобы обсудить вопрос о предоставлении ответчику другого жилого помещения, если ранее он не имел его или не сохранял на какое-либо помещение право пользования. Представляется, что в подобных случаях суды

должны разъяснять ответчикам их права на предъявление встречного иска о замене жилого помещения и предоставлении другого жилого помещения. В случае признания уважительными причин отказа от вселения в жилое помещение и от заключения договора социального найма суд может обязать истца по основному иску (ответчика по встречному иску) выдать ответчику (истцу по встречному иску) ордер на другое жилое помещение и заключить с ним договор социального найма. Но остаётся открытым вопрос о судьбе ранее выданного ордера. Ведь, исходя из смысла ст. 138 ГПК РФ, суд, если он полностью удовлетворяет встречный иск, одновременно полностью отказывает в удовлетворении первоначально иска и наоборот. В данной же ситуации получается, что суд вынужден удовлетворять оба иска, т.е. признавать прежний ордер недействительным и обязывать истца предоставить ответчику другое жилое помещение. Выходом из такой ситуации является то, что предъявляя встречный иск, ответчик по основному иску также должен ставить вопрос о признании ордера недействительным, но уже по иному основанию. К сожалению, механизм разрешения подобных ситуаций не предусмотрен ни действующим ГПК РФ, ни Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. №2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»1, в связи с чем предоставляется необходимым дать судам соответствующее толкование в руководящем разъяснении Пленума Верховного суда РФ по вопросам применения норм ГПК.
Серьезного переосмысления требует вопрос о том, что именно следует признавать недействительным. На наш взгляд, недействительным по основаниям, указанным в ст. 48 ЖК, следует признавать не ордер как вторичный документ, а решение о предоставлении жилого помещения как первичный акт, в котором выражена воля лица, его принявшего.
Таким образом, с точки зрения защиты жилищных прав граждан сам факт наличия ордера на жилое помещение как какого-то вторичного акта, отдаляющего друг от друга участников соответствующего правоотношения, существенно усложняющего порядок реализации и защиты права на жилище, значение которого с годами во многом утрачено, не вызывается необходимостью, а потому от него следует отказаться.
ВЫВОДЫ
Итак, в данном разделе работы приведены достаточно убедительные аргументы, свидетельствующие о том, что, во-первых, ордер уже не является тем властны административным актом, которым он был до перехода РФ к условиям рынка. Поэтому по своей правовой природе, он скорее относится к актам реализации, чем к актам применения права. Однако, воля участников правоотношения на предоставления жилого помещения выражается не столько в ордере как вторичном производном акте, сколько в акте распоряжения жилищным фондом, то есть в решении о предоставлении жилого помещения. Это решение и должно быть непосредственным основанием предоставления жилого помещения в порядке социального найма, а потому ордер следует упразднить. Что касается приобретения жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда по договорам коммерческого найма, аренды, купли-продажи, а также договоров обмена жилыми помещениями, то именно эти договоры и должны быть основаниями вселения в соответствующее жилое помещение.