Выселение. Приватизация. Перепланировка. Ипотека. ИСЖ

Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.

Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:

  • контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
  • привлечение к контракту СМП и СОНКО . Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 - 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).

Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.

Согласование субподрядчиков с заказчиком

Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.

Обязанность представить заказчику договоры субподряда

У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:

  • превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
  • вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.

Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).

Дата: 24.04.2017

Привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контрактов с заказчиками является распространенной практикой в деятельности различных хозяйствующих субъектов. Как правило, такое привлечение имеет место при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится о том, что «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» 1 , а в отношении договора возмездного оказания услуг сказано, что «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично» 2 . Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей допускается в отношении договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ 3 .

В самом 44-ФЗ также имеются два отдельных положения, которые касаются привлечения субподрядчиков или соисполнителей. Рассмотрим их подробнее.

  • Возможность для заказчика требовать обязательное привлечение субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СО НКО.
  • В рамках предусмотренного в 44-ФЗ квотирования закупок у СМП и социально ориентированных некоммерческих организаций (СО НКО) 4 заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 5 . При этом данное условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, а указанный объем учитывается в общем объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП И СО НКО, и включается в соответствующий отчет о таких закупках, кроме того, в контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП И СО НКО 6 . Такая ответственность может быть выражена в установлении штрафа в определенном размере - например, 1 % от цены контракта 7 .

    Обратим внимание, что процентный объем данного привлечения должен быть указан в контракте в виде фиксированного числа. Если он будет указываться в диапазонном значении (например, «не менее 15 %»), то хотя иногда контрольные органы и могут счесть это допустимым 8 , но в подавляющем большинстве случаев они расценивают это как нарушение законодательства 9 . Также следует помнить, что данное фиксированное число должно включаться непосредственно в проект контракта, являющийся частью документации о закупке, а не «конкретизироваться» в контракте при его заключении - в противном случае будет также иметь место нарушение законодательства 10 .

    Кроме того, в соответствии с 44-ФЗ Правительство РФ в конце 2016 г. утвердило типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 11 . В этих условиях, которым должны следовать заказчики, устанавливающие в контрактах требование о таком привлечении, в числе прочего говорится, что объем этого привлечения должен быть не менее 5 % от цены контракта, а подрядчик или исполнитель должен в определенные сроки документально отчитываться перед заказчиком о фактическом привлечении СМП И СО НКО в качестве субподрядчиков или соисполнителей и об оплате выполненных ими работ или оказанных услуг. Обратим внимание, что подрядчик (исполнитель) обязан оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 30 дней с даты подписания поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора. Отметим, что эта норма аналогична норме, которая содержится в самом 44-ФЗ и касается сроков прямой оплаты заказчиком работ и услуг СМП и СО НКО в случае, если заказчик осуществляет у них прямые целевые (квотированные) закупки 12 .

    Наконец, в самом 44-ФЗ присутствует норма, согласно которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным контрактом привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 13 . Это лишний раз свидетельствует о значимости такого привлечения, а способом этого контроля на практике как раз является получение заказчиком соответствующей отчетности от подрядчика или исполнителя (см. выше).

  • Обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о соисполнителях и субподрядчиках
  • В случае, если НМЦК при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых превышает 10 % цены контракта 14 . Указанный размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд 15 . Данная информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком, при этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление этой информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства 16 . Также в случае непредоставления заказчику данной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) информация об этом размещается заказчиком в ЕИС 17 . Однако это - единственные возможные санкции, поскольку непредоставление этой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию 17 .

    Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок 18 , а также признания факта совершения административного правонарушения 19 , которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок 20 .

    Запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

    Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии по этому поводу противоречивы.

    С одной стороны, этот запрет может считаться неправомерным, так как в этом случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а такое требование к участникам закупки не предусмотрено в 44-ФЗ 21 . С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, так как он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки 22 . В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным 24 . А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным 23 . С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все-таки стоит считать правомерным, по крайней мере в отношении этих видов договоров.

    Согласование субподрядчиков (соисполнителей) с заказчиком

    Кроме того, следует уделить внимание вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков (соисполнителей). Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.

    С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, так как 44-ФЗ не содержит такой нормы, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законодательством 25 . При этом в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ. С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и тем самым не противоречит условию 44-ФЗ, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение этого закона 25 .

    Однако, как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным 27 . Поэтому все-таки рекомендуется придерживаться именно такого подхода.

    1 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ

    2 Ст. 780 ГК РФ

    3 Ст. 770 ГК РФ

    4 Ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    5 Ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    6 Ч. 6 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

    7 См., например, Решение Челябинского УФАС России от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода

    8 Решение Архангельского УФАС России от 13.05.2016 по делу № 147мз-16

    9 См., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС России от 26.09.2016 по делу № К-1541/16

    10 См., например, Решение Вологодского УФАС России от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244

    11 Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

    12 Ч. 8 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    13 Ч. 2 ст. 101 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    14 Ч. 23 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    15 Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию»

    16 Ч. 24 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    17 Ч. 25 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

    18 См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016

    19 См., например, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1982/16

    20 Ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП

    21 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Письмо Минэкономразвития России от 11.12.2015 № Д28и-3620

    22 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2015 № Д28и-3551

    23 См., например, Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу № К-1505/14

    24 См., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу N А59-2287/2015

    25 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Тема привлечения субподрядчиков при исполнении государственных и муниципальных контрактов обсуждается еще со времен Закона № 94-ФЗ, но даже сегодня остается не менее актуальной и злободневной. Дело в том, что субподряд активно практикуется исполнителями и поставщиками, причем нередко заказчик об этом даже не подозревает.

Те не менее, так сложилось, что заказчики довольно предвзято и негативно относятся к субподряду. Этому есть определенные причины, но поговорим обо всем по порядку.

Что такое субподряд?

Субподряд в рамках контрактной системы - это передача обязанностей по исполнению контракта или какой-то их части третьим лицам. Заказчику следует понимать, что субподряд это такой же нормальный механизм системы госзакупок, как и многие другие. Само по себе явление субподрядных отношений при исполнении контрактов не является хорошим или плохим.

Закон No предоставляет возможность его использования, в то время, как добросовестность и эффективность такого исполнения контракта зависят исключительно от участника.

Почему субподряд - это плохо?

Начнем с того, что, конечно же, сказать о том, что субподряд это плохо, будет ошибкой. Как было упомянуто выше, это всего лишь один из элементов контрактной системы. В руках добросовестного участника субподряд превращается в эффективный инструмент ведения бизнеса, позволяющий расширить рамки деятельности участника, исполнять контракты большего объема и эффективно распределять взятые на себя обязательства.

Почему же возникло негативное отношение со стороны заказчиков?

Ответ прост: виной всему недобросовестные поставщики, взявшие на вооружение схему, позволяющую получать прибыль, практически ничего не делая. Сама схема довольно проста и известна:

  • участник побеждает в конкурсе, аукционе или запросе котировок и заключает контракт с заказчиком;
  • затем он находит исполнителя, готового выполнить те же работы по более низкой цене, и заключает с ним договор субподряда;
  • субподрядчик приступает к выполнению работ на основании договора с победителем и завершает их в сроки, предусмотренные первоначальным договором между заказчиком и победителем;
  • победитель получает оплату от заказчика и рассчитывается с субподрядчиком, оставляя разницу в цене себе - эта сумма и будет его прибылью.

Минус такого подхода в том, что на исполнение контракта у субподрядчика значительно меньше средств, и это неизбежно сказывается на качестве работ.

Отдельно следует сказать о том, что существует определенная категория участников - их сфера интересов очень широка: от поставки канцтоваров до ремонта помещений. При этом такие участники ничего не делают самостоятельно и существуют только на бумаге. Вся их деятельность строится исключительно на привлечении субподрядчиков.

Субподряд с точки зрения Закона No 44-ФЗ

Закон о госзакупках имеет несколько положений относительно субподряда:

  1. Заказчик имеет право установить требование, в соответствии с которым участник, не являющийся СМП, обязуется привлечь для исполнения условий контракта субподрядчиков из числа СМП в объеме, установленном заказчиком. В тексте контракта прописывается конкретный объем такого привлечения в виде процентов от цены контракта, а также меры ответственности за нарушение данного условия.
  2. В том случае, если цена контракта превышает 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) или 100 млн. руб. (для муниципальных нужд), исполнитель обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых им субподрядчиках, если общая сумма таких привлечений превышает 10% от цены контракта.

Запрет на привлечение субподрядчиков

Есть ли у заказчика возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, не нарушая закон? Мнения представителей на этот счет разнятся, поскольку с одной стороны устанавливая подобный запрет, заказчик предъявляет к участнику необоснованное дополнительное требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ. С другой стороны, такой запрет можно расценить как требование не к самому участнику, а к порядку и способу исполнения контракта.

Иными словами, решение в данном случае будет зависеть исключительно от того, какую позицию займет то или иное представительство ФАС.

Выводы

Исходя из практики можно сделать несколько выводов относительно рассматриваемой нами темы:

  • устанавливая в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков, заказчик втягивает себя в авантюру, результатом которой может оказаться негативное для него решение контролирующего органа;
  • следует объективно оценивать, имеют ли вообще какой-либо практический смысл попытки ограничить привлечение субподрядчиков;
  • установить наличие факта привлечения субподрядчиков зачастую не составляет труда, в этом случае заказчику следует быть максимально внимательным при приемке и экспертизе, поскольку будет ясно, что затраты субподрядчика на исполнение условий контракта были значительно меньше изначально предусмотренных.

Добрый день. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) не установлены ни порядок привлечения субподрядчиков, ни ограничения по объему работ, которые могут быть им переданы. В частности, как следует из положений ч. 5, ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, в случае привлечения в соответствии с требованиями данной статьи к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства объем такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, определяется заказчиком самостоятельно и указывается в контракте.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, помимо прочего, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.
Отношения между заказчиком, подрядчиком и субподрядчиком регулируются параграфом 1 главы 37 ГК РФ.В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В данном случае подрядчик будет выступать в роли генерального подрядчика.
Как указано в п. 3 ст. 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
При этом ГК РФ также никоим образом не ограничивает объем работ, которые могут быть переданы на выполнение генеральным подрядчиком субподрядчикам.
Таким образом, если иное не предусмотрено документацией о закупках и самим контрактом, подрядчик вправе поручить выполнение какого угодно объема работ третьим лицам (субподрядчикам), оставаясь при этом ответственным перед заказчиком за исполнение обязательств по контракту.
В таком случае важно помнить, что договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. И даже если заказчик и субподрядчик взаимодействуют, например субподрядчик сдает работы напрямую заказчику и (или) заказчик напрямую оплачивает эти работы, то только в силу их договоров с генеральным подрядчиком, который отвечает перед каждым из них за действия другого как третьего лица. Следовательно, заключение договора субподряда не означает, что те или иные права и обязанности подрядчика, закрепленные в договоре подряда с заказчиком, переходят к субподрядчику. Передача же всех прав и обязанностей субподрядчику влечет перемену подрядчика, что в силу требования ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ недопустимо.
Отметим, что само по себе условие об оплате работ напрямую субподрядчику не противоречит законодательству (смотрите, например, п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).
Однако в рассматриваемой ситуации следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34, 95 данного Закона. В соответствии же с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, кроме как по соглашению сторон в случаях, перечисленных в этой части. В силу положений ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги. Представляется очевидным, что в отсутствие в контракте специального условия оплата работ производится подрядчику (п. 1 ст. 702, ст. 711 ГК РФ). Соответственно, стороны не вправе заключить дополнительное соглашение к контракту об оплате работ напрямую субподрядчику.

Так что Вы можете привязать оплату по субподряду к госконтракту, если самим госконтрактом не установлен на это запрет.

Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?

Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.

Обоснование вывода

Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. При этом на основании ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В этом, в частности, состоит отличие договора оказания услуг от договора подряда (гл. 37 ГК РФ), по которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Отсюда следует, что исполнитель услуг не может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, если такая возможность не предусмотрена условиями самого контракта. Подчеркнем, что для применения нормы ст. 780 ГК РФ не требуется специальное указание в контракте на запрет привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей). Напротив, наличие такого запрета в документации о закупке и проекте контракта, хотя по существу и не противоречащее ст. 780 ГК РФ, формально можно квалифицировать как установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 31 этого Федерального закона.

В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.



Если заметили ошибку, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter
ПОДЕЛИТЬСЯ:
Выселение. Приватизация. Перепланировка. Ипотека. ИСЖ