Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.
ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?
Ведь как зачастую бывает: выиграла некая компания право на поставку работ и услуг, а потом переложила взятые на себя обязательства на плечи малоизвестных субподрядчиков. Это не всегда удобно заказчику и другим структурам и людям, которые в дальнейшем будут пользоваться тем, что сделал исполнитель госконтракта, будь то сам подрядчик или привлеченные им другие исполнители.
В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.
В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик - это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе N 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой специализированную подрядную организацию.
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика регулируются договорами подряда и субподряда. В рамках существующего законодательства подрядчик имеет полное право привлекать третьих лиц для исполнения заказа, причем в неограниченном количестве. Субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ и услуг перед подрядчиком. Заказчик, как правило, не принимает участия в контроле работы субподрядчика. У него спрос лишь с основного подрядчика - ведь ему важен результат: если, конечно, в договоре не указано, что работы должны проводиться силами только самого подрядчика.
Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.
Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.
Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.
Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.
ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО
И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон N 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.
Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.
Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону N 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.
Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.
- Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения "ОПОРЫ России" Юрий Савелов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.
Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.
Компании по разным причинам не могут или не хотят участвовать в госзакупках напрямую:
Победитель обязан привлечь к работам малый бизнес
Заказчики по 44-ФЗ и 223-ФЗ должны отдавать определенный процент закупок представителям малого бизнеса (СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО). Один из вариантов выполнить это обязательство — прописать в контракте условие нанять СМП и СОНО в качестве субподрядчиков . В этом случае заказчик:
Победитель закупки может не выполнять этот пункт, только если он сам представитель СМП и СОНКО. Правда, практика в этом вопросе неоднозначна: сами заказчики могут настаивать на привлечении субподрядчиков и в этом случае.
Победителям закупки нужны спецтехника, кадры или уникальные товары
Победитель не всегда может самостоятельно выполнить все работы по контракту. Например, при работах требуется сложное оборудование или квалифицированные специалисты, которых нет у победителя или их количество недостаточно. В этом случае привлечение соисполнителей поможет генподрядчику исполнить контракт в срок, без штрафов и неустоек.
Победитель не планирует сам выполнять работы
Нередко исполнитель контракта заключает субдоговор с подрядчиком, который готов выполнить работы по более низкой цене, чем цена контракта, а разницу оставляет себе.
Следите за активными закупками или смотрите завершенные
Поиск генподрядчика не сильно отличается от поиска закупок. Можно действовать по двум алгоритмам:
Проверьте условия контракта
Планируем заключить контракт на капитальный ремонт кровли, контракт будет заключаться по 44-ФЗ по средству электронного аукциона. Заказчик может ограничить право подрядчика привлекать субподрядчиков.
Во избежание обжалования закупки не рекомендуется включать в документацию о закупке, проект контракта запрет на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков (соисполнителей), равно как и условие о согласовании такого привлечения с заказчиком, поскольку положения о контрактной системе не предусматривают возможности включения в документацию о закупке, проект контракта условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и «Системы Госзаказ» .
Правомерность запрета на привлечение субподрядчиков в ходе исполнения контракта или требования об обязательном согласовании такого привлечения с заказчиком
«Проблема
Вправе ли заказчик устанавливать в документации о закупке, проекте контракта требование о запрете привлечения в ходе исполнения контракта субподрядчиков или условие об обязательном согласовании такого привлечения с заказчиком?*
Решение
Во избежание обжалования закупки не рекомендуется включать в документацию о закупке, проект контракта запрет на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков (соисполнителей), равно как и условие о согласовании такого привлечения с заказчиком.*
Следует отметить, что положения Закона № 44-ФЗ не предусматривают возможности включения в документацию о закупке, проект контракта условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика.*
В решении от 16 декабря 2014 г. по делу № К-1870/14 ФАС России сделан вывод о том, что действия заказчика, установившего в информационной карте конкурсной документации излишние требования о письменном согласовании с заказчиком привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, нарушают Закона № 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ.
В решении Московского УФАС России от 19 ноября 2014 г. по делу № 2-57-8911/77-14 указано, что включение в техническое задание аукционной документации требования об оказании подрядчиком услуг собственными силами, а также условия об обязательном согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков нарушает Закона № 44-ФЗ и может повлечь ограничение количества участников электронного аукциона.
Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.
Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:
Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).
Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.
Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).
Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.
У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:
Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).
