Кто может заключать контракты, быть контрактным управляющим и организатором торгов?

На некоторые из поставленных вопросов никаких официальных разъяснений, а также судебной практики нет. Поэтому мы попросили экспертов службы правового консалтинга ГАРАНТ высказать по ним свое профессиональное мнение.

ПРАВОМОЧНОСТЬ ИНДИВИДУАЛЬНА

Что понимается под правомочностью участника закупки заключать контракт (п. 2 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ)?

Какие документы, подтверждающие правомочность, могут быть представлены в составе заявки (подп. «г» п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 2 ч. 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ)?

Ответ на этот вопрос попытались найти эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ Ольга Ефимова и Артем Барсегян.

К сожалению, никаких официальных разъяснений, судебной практики по заданному вами вопросу нет, поэтому мы можем высказать только свое экспертное мнение.

Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), участником закупки признается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, требование о правомочности заключать контракт означает требование о правомочности конкретного физического или юридического лица (а не его представителей, органов) заключать контракт.

Исходя из того что требования к участникам и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих правомочность участника заключать контракт, указываются заказчиком в извещениях о проведении конкурса (п. 2 ч. 3 ст. 49, ч. 2 ст. 85 Закона № 44-ФЗ), электронного аукциона (п. 6 ч. 5 ст. 63 Закона № 44-ФЗ), запроса котировок (п. 1 ч. 1 ст. 73 Закона № 44-ФЗ), запроса предложений (п. 2 ч. 4 ст. 83 Закона № 44-ФЗ), то есть в каждом случае закупки товара, работ, услуг индивидуально, полагаем, что правомочность участника заключить контракт означает право конкретного лица заключить контракт на поставку конкретного товара, оказание конкретных услуг, выполнение конкретных работ.

Однако наряду с требованием о правомочности участника заключить контракт ст. 31 Закона № 44-ФЗ установлено положение о соответствии участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 указанной статьи). Под этим требованием обычно понимают наличие лицензии или участие в саморегулируемой организации, когда такие требования установлены законодательством, регулирующим соответствующий вид деятельности.

Исходя из этого можно предположить, что требование п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ представляет собой дублирование требования п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем можно предположить, что требование п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ охватывает не только наличие лицензии или членства в СРО, но, в частности, означает и правомочность участника распоряжаться имуществом, являющимся предметом контракта, например, при заключении контракта на аренду недвижимого имущества (Закон № 44-ФЗ распространяется на такие договоры в силу п. 3 ч. 1 ст. 1 указанного Закона), наличие у арендодателя права собственности на сдаваемое в аренду имущество либо наличие у него такого права в силу закона или правомочий, предоставленных собственником (ст. 608 ГК РФ). В качестве документов, подтверждающих правомочность участника на сдачу имущества в аренду, могут быть представлены свидетельство о государственной регистрации права собственности, согласие собственника на сдачу имущества в аренду (п. 2 ст. 615 ГК РФ, п. 2 ст. 18 Федерального закона от 14.11.2002№161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).

В силу ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Согласно п. 2 ст. 455 ГК РФ, договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. В связи с этим представляется, что при закупках товаров не может быть установлено требование о подтверждении участником закупки права собственности на товар, являющийся предметом закупки и представляющий собой движимое имущество, поскольку такое требование будет ограничивать конкуренцию.

В п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» разъяснено, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи). Судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество - предмет договора - само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным, то есть в таком договоре прямо должно быть указано, что право собственности возникнет у продавца в будущем. В связи с этим представляется, что, если проектом контракта не предусмотрено приобретение будущей недвижимой вещи, в извещении о проведении конкурентной процедуры при закупке недвижимого имущества может быть установлено требование о подтверждении участником закупки права собственности на недвижимое имущество.

Еще раз подчеркнем, что все вышесказанное является нашим экспертным мнением. Обратиться за официальными разъяснениями можно в Минэкономразвития России или в ФАС России.

ТРЕТИЙ ЛИШНИЙ

Бюджетное лечебно-профилактическое учреждение находится в отдаленном районе края. Возможность проводить закупки лекарственных средств в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ отсутствует (не всегда есть Интернет, отсутствует обученный сотрудник, суммы закупок небольшие).

Что значат понятия «совместные закупки» и «специализированная организация» в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ?

Может ли в качестве организатора торгов выступать третье лицо при осуществлении заказчиками совместных закупок?

Можно ли при заключении контракта со специализированной организацией предусмотреть оказание ею дополнительных работ, услуг, не связанных с осуществлением ею функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), например, предусмотреть, что помимо функций по определению поставщика лекарственных средств специализированная организация осуществляет доставку лекарственных средств и их хранение?

Ответ на этот вопрос знает эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ Ольга Ефимова.

На основании ч. 1 ст. 25 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) при осуществлении двумя и более государственными или муниципальными заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Законом № 44-ФЗ. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

Согласно ч. 2 ст. 25 Закона № 44-ФЗ, организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со ст. 26 Закона № 44-ФЗ либо один из заказчиков, если такому уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона. В качестве уполномоченного органа, уполномоченного учреждения в соответствии с ч. 1 ст. 26 Закона №44-ФЗ могут выступать наделенные соответствующими полномочиями государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение. Соответственно, иные лица (в том числе коммерческие организации, включая унитарные предприятия) не могут выступать в качестве организатора совместного конкурса или аукциона.

Специализированной организацией, согласно п. 11 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, признается юридическое лицо, привлекаемое заказчиком в соответствии со ст. 40 указанного Закона. Пунктом 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, в том числе для разработки конкурсной документации, документации об аукционе, размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса или электронного аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или в закрытом аукционе, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под определением поставщика (подрядчика, исполнителя), согласно п. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном указанным Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд или муниципальных нужд либо в установленных Законом № 44-ФЗ случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), и завершаются заключением контракта.

Соответственно, специализированной организации не могут быть переданы функции, связанные с исполнением контракта.

Кроме того, в силу прямого указания, содержащегося в п. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ, не могут быть переданы специализированной организации функции по созданию комиссии по осуществлению закупок, определению начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждению проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе и подписанию контракта. Они осуществляются заказчиком самостоятельно.

На основании ч. 2 ст. 40 Закона № 44-ФЗ выбор специализированной организации осуществляется заказчиком в соответствии с указанным Законом, то есть по общему правилу, с использованием конкурентных способов осуществления закупки: конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок (ч. 1, 2, 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Заключить соответствующий контракт со специализированной организацией без осуществления конкурентных процедур заказчик будет вправе только по п. 4 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ, причем заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта (ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).

Частью 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений. Соответственно, условие заключенного по итогам конкурентных процедур контракта на выполнение функций специализированной организации, предусматривающее выполнение специализированной организацией дополнительных функций, не связанных с определением поставщика (подрядчика, исполнителя), будет нарушать указанное требование Закона.

Такое нарушение является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

КОНТРАКТНЫЙ УПРАВЛЯЮЩИЙ - КТО ОН?

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в случае если совокупный годовой объем закупок заказчика в соответствии с планом-графиком не превышает 100 млн руб. и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик обязан назначить должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта (контрактного управляющего), при этом у него должно быть высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок.

Может ли руководитель казенного или бюджетного учреждения быть назначен контрактным управляющим, если только у него в учреждении есть дополнительное профессиональное образование в сфере закупок? Может ли руководитель учреждения быть назначен в состав комиссии по осуществлению закупок?

На этот вопрос отвечает эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ Дмитрий Акимочкин.

Обязательные требования и ограничения, связанные со статусом контрактного управляющего и члена комиссии по осуществлению закупок, предусмотрены п. 9 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 38, ч. 4 - 6 ст. 39, ч. 23 ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон№ 44-ФЗ). Из перечисленных норм не следует, что руководитель учреждения в силу самого по себе факта занятия этой должности не может быть назначен контрактным управляющим или членом комиссии по осуществлению закупок (в том числе председателем этой комиссии). На наш взгляд, невозможность назначения руководителя учреждения контрактным управляющим и (или) членом комиссии по осуществлению закупок не вытекает и из других отраслей законодательства (в частности, трудового).

Следует учитывать, что по смыслу ч. 2 ст. 38 и ч. 1 ст. 39 Закона № 44-ФЗ контрактный управляющий и комиссия по осуществлению закупок назначаются заказчиком, в том числе и в случае осуществления совместных и централизованных закупок (ст. 25 и 26 Закона № 44-ФЗ). Отметим также, что, по мнению Министерства экономического развития РФ, в качестве контрактного управляющего могут быть назначены только лица из числа сотрудников заказчика (письмо Минэкономразвития России от 31.01.2014 № ОГ-Д28-834).

В ЧЕМ ПОДВОХ?

В этой рубрике мы приводим наиболее интересные, на наш взгляд, вопросы участников рынка госзакупок и частные ответы на них, которые приводятся в различных форумах, посвященных теме госзаказа.

ВОПРОС. Мы - государственное бюджетное учреждение. Провели аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту, теперь стоит вопрос о привлечении к работам организации, выполняющей функции строительного контроля. Планировали провести аукцион на эту тему, но тут выяснилось, что наш учредитель лоббирует интересы организации, предлагающей оказать услуги строительного контроля бесплатно.

Возможно ли оказание услуг государственному бюджетному учреждению на безвозмездной основе (по соответствующему договору) и в обход всех процедур, предусмотренных ФЗ-44?

ОТВЕТ. Можно попробовать заключить договор на оказание услуг государственному бюджетному учреждению на безвозмездной основе (по соответствующему договору), но в обход всех процедур, предусмотренных ФЗ-44, не получится, поскольку ваша потребность - оказание услуг государственному бюджетному учреждению. ФЗ-44 гласит, что он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Этот закон является императивой. Далее смотрим ст. 53 « Строительный контроль» ГК РФ:

«1. Строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

2. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации».

Иными словами, вы привлекаете исполнителя по договору, а договор заключаете в рамках ФЗ-44.

Основной вопрос - может ли цена контракта равняться нулю (т.е. может ли контракт быть безвозмездным)? По этому поводу споры велись еще в рамках ФЗ-94, и там суды решили, что договоры безвозмездного оказания услуг заключать можно. Вот Определение ВАС России от 16.07.2010 № ВАС-9448/10. Есть и более свежая практика, но все решения судов на эту тему «крутятся» вокруг предмета контракта - «оказание услуг». У вас же - контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда (ст. 748 ГК РФ). При этом цена договора подряда является существенным условием данного договора.

Кроме того, п. 2 ст. 34 ФЗ-44 гласит: «При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона». И еще, п. 1 ст. 22 ФЗ-44: «Начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов…» Иными словами, в любом случае цена должна быть определена и указана в контракте, а потом уже снижена до нуля по соглашению сторон на основании ст. 95 ФЗ-44: «1. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта».

И вот мы подошли к самому интересному - размах вашего ремонта. Если там цена в несколько десятков миллионов рублей, то контрольные органы могут не понять ваше стремление заключить договор на стройконтроль с нулевой ценой.

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Такая закупка не соответствует Закону № 44-ФЗ, поскольку данный закон не предусматривает безвозмездные закупки. Более того, все закупки заказчика указываются в плане-графике.

Заключение контракта с ценой, равной нулю, противоречит положениям гражданского и бюджетного законодательства, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным .

Допускается ли заключение контракта с ценой 0 руб. для привлечения экспертов в целях приемки работ

Нет, не допускается. Такая закупка не соответствует Закону № 44-ФЗ , поскольку он не предусматривает безвозмездных закупок. Более того, все закупки заказчика указываются в плане-графике . Закон № 44-ФЗ устанавливает возмездный характер проведения экспертизы, указывая на компенсацию затрат на ее проведение (ч. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Письмо Минэкономразвития России от 25.12.2015 № Д28и-3776

«…Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды заключают независимо от суммы сделки договоры с финансовыми организациями только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ, для оказания следующих финансовых услуг:

привлечение денежных средств во вклады (депозиты);

открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам;

услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

доверительное управление ценными бумагами;

негосударственное пенсионное обеспечение.

Согласно части 2 статьи 59 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона № 44-ФЗ.

Услуги в сфере финансового посредничества (код 65 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности) входят в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупки которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 г. № 2019-р.

Таким образом, закупка услуг кредитных учреждений по перечислению заработных плат граждан должна проводиться заказчиком посредством проведения электронного аукциона в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ.

При этом необходимо отметить, что согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта соответственно на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 526 ГК РФ, статья 702 ГК РФ).

В соответствии с положением статьи 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа, размещаемого за счет бюджетных средств, в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, который регулирует соответствующие отношения.

Следовательно, положения Закона № 44-ФЗ применяются, в случае если заказчик перечисляет бюджетные средства юридическому или физическому лицу в качестве оплаты за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

В связи с этим договоры, заключаемые на продажу права заключения контракта , являются возмездными, поскольку заказчик получает плату от победителя закупок.

Учитывая изложенное, заключение контракта с ценой, равной нулю, противоречит положениям гражданского и бюджетного законодательства. …»

Журнал «Госзакупки.ру» – это журнал, на страницах которого практические разъяснения дают ведущие эксперты отрасли, а материалы готовятся при участии специалистов ФАС и Минфина. Все статьи журнала – это высшая степень достоверности.

Государственным заказчиком заключен договор безвозмездного пользования имуществом, согласно условиям которого заказчик (ссудополучатель) обязан участвовать в расходах ссудодателя на капитальный ремонт пропорционально занимаемой площади.
Вправе ли государственный заказчик заключить договор на ремонт нежилых помещений по п. 23 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" со ссудодателем, если последним был заключен с подрядной организацией подрядный договор (ссудодатель самостоятельно не выполняет работы по ремонту) на ремонт крыши здания, системы отопления здания, а также ремонт котельной здания с заменой котлов (подрядная организация, с которой ссудодатель заключил договор, уже выполнила данные работы)?

Заключение гражданско-правовых договоров на выполнение работ субъектами, относящимися в соответствии с Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) к государственным заказчикам, осуществляется в соответствии с нормами указанного Закона ( Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок заказчики используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Способ определения поставщика выбирается заказчиком с учетом положений Закона N 44-ФЗ (ч. 5 ст. 24 данного Закона).
Как следует из Закона N 44-ФЗ, договор с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем может заключаться лишь в случаях, которые прямо предусмотрены положениями ч. 1 указанной статьи. В частности, заключение договора на оказание услуг по содержанию и ремонту одного или нескольких нежилых помещений, переданных в безвозмездное пользование или оперативное управление заказчику, в случае, если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, переданные заказчику в безвозмездное пользование или оперативное управление, является согласно Закона N 44-ФЗ основанием осуществления закупки у единственного поставщика.
В свою очередь, необходимо иметь в виду, что выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений составляет предмет договора строительного подряда ( ГК РФ). По данному договору одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок построить по заданию другой стороны (заказчика) определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену ( ГК РФ).
Из приведенных норм следует, что по контракту на выполнение ремонта здания, заключаемому по Закона N 44-ФЗ, исполнителем должны совершаться определенные действия в интересах заказчика, имеющие определенный материальный результат. То есть, на наш взгляд, речь в данном пункте идет о заключении заказчиком договоров непосредственно с исполнителями работ, которые выполняют данные работы также в пользу и других пользователей помещений в том же здании.
В связи с этим отметим, что обязанность по возмещению ссудополучателем расходов ссудодателя по содержанию помещения в отношении помещений, переданных в безвозмездное пользование, следует из ГК РФ (если иное не предусмотрено договором ссуды). Иными словами, возмещение ссудодателю расходов на содержание имущества, переданного в безвозмездное пользование, основано непосредственно на законе (смотрите также ФАС Дальневосточного округа от 23.10.2012 N Ф03-4741/12). Заключение договора о возмещении затрат на оплату ремонта здания (помещения) в этой ситуации направлено на создание условий для пользования ссудополучателем переданным ему имуществом (зданием) в соответствии с его назначением. При этом заказчик не получает предоставления в неденежной форме, отличного от того, которое является предметом договора безвозмездного пользования. Упомянутый в вопросе договор по существу лишь определяет порядок, в соответствии с которым будет производиться расчет сумм расходов, подлежащих возмещению ссудополучателем (смотрите также ФАС Дальневосточного округа от 18.07.2008 N Ф03-А59/08-1/1985), при этом ссудодатель не поставляет товар, не выполняет работу и не оказывает ссудополучателю какой-либо услуги.
Обязанность по возмещению расходов владельца здания возникает у пользователя помещения перед определенным лицом - ссудополучателем, то есть заказчик не может определить иное лицо в принципе.
Иначе говоря, предметом рассматриваемого договора является не выполнение работ и не оказание ссудодателем услуг ссудополучателю, а лишь компенсация понесенных ссудодателем затрат. Поэтому мы полагаем, что заключение государственным заказчиком договора о возмещении расходов на ремонт с владельцем здания, непосредственно заключившим договор с подрядчиком, выполнившим ремонтные работы, вообще не подпадает под действие N 44-ФЗ.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей

Ответ прошел контроль качества

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Между государственным бюджетным учреждением (гимназия) и обществом с ограниченной ответственностью был заключен государственный контракт на оказание услуг по организации горячего питания обучающихся в государственном бюджетном учреждении.

Контракт заключен с единственным исполнителем на осно­вании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что горячим пита­нием обеспечиваются следующие категории обучающихся:

. обучающиеся, проживающие в общежитии (шестиразовое питание);

обучающиеся 1 — 11 классов, имеющее право на бесплатное питание (горячий завтрак).

Пунктом 3.2.8 разд. 3 «Права и обязанности сторон» кон­тракта предусмотрено, что исполнитель (общество с огра­ниченной ответственностью) обязуется заключить договор безвозмездного пользования на помещение пищеблока и техно­логическое оборудование, принадлежащее балансодержателю (гимназии) на праве оперативного управления.

Правомерна ли такая передача имущества государствен­ным бюджетным учреждением в безвозмездное пользование с согласия собственника (Комитета Республики Адыгея по иму­щественным отношениям) на основании государственного кон­тракта, или необходимо осуществление передачи данного иму­щества на общих основаниях в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в аренду, безвозмездное пользование?

Какой договор следует заключить в приведенной ситуации - аренды или ссуды?

В приведенной ситуации учреждение вправе с согласия собственника предоставить помещение пищеблока и тех­нологическое оборудование исполнителю в безвозмездное пользование либо аренду без проведения торгов на основании ч. 3.2 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ. Во избежание спора считаем целесообразным заключить именно договор безвозмездного пользования.

Обоснование позиции

В силу ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ договоры арен­ды и безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом заключаются в порядке, не предусмотренном указанной статьей. По общему правилу, такие договоры заключаются только по итогам проведе­ния конкурсов или аукционов (ч. 1, п. 3, ч. 3 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ). Исчерпывающий перечень исключений из этого правила предусмотрен п. 1 - 16 ч. 1, ч. 3.1, 3.2 и 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ (см. также п. 1 разъяснений ФАС России от 05.06.2012 «Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В частности, согласно п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, проведение торгов не требуется в случае передачи государ­ственного или муниципального имущества лицу, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого государ­ственного или муниципального контракта.

В рассматриваемой ситуации контракт заключен с единственным исполнителем на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (то есть не по результатам торгов), в связи с чем предусмотренное п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ основа­ние неприменимо.

Вместе с тем в приведенной ситуации, как нам представляется, указанные в вопросе помещение и оборудование могут быть переданы в аренду или безвозмездное пользование исполнителю по контракту без проведения торгов по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 3.2 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ. Согласно этой норме, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования в отношении государственного или муниципального имущества госу­дарственных или муниципальных организаций, осуществля­ющих образовательную деятельность, осуществляется без проведения конкурсов или аукционов в случае заключения этих договоров с организациями общественного питания для создания необходимых условий для организации питания обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность.

Таким образом, если учреждение (гимназия) отвечает при­знакам организации, осуществляющей образовательную дея­тельность (п. 20 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»), оно вправе предоставить помещение пищеблока и технологиче­ское оборудование, необходимое для оказания услуг по орга­низации горячего питания обучающихся, без проведения тор­гов в безвозмездное пользование либо аренду исполнителю по государственному контракту (см., например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.12.2015 № 03АП-6313/15). Последний, на наш взгляд, должен рассма­триваться как организация общественного питания.

Что касается вопроса о выборе вида договора, который сле­дует заключить в приведенной ситуации, полагаем, он должен решаться исходя из существа отношений между учреждением и исполнителем, а также содержания заключенного между ними контракта. Само по себе приведенное в вопросе усло­вие, согласно которому учреждение обязуется заключить с исполнителем договор безвозмездного пользования, как нам представляется, не является безусловным свидетельством воз­никновения у сторон контракта обязанности заключить соответствующий договор. Однако, на наш взгляд, такое условие в случае возникновения спора (например, если учреждение предложит исполнителю заключить не договор безвозмезд­ного пользования, а договор аренды) с высокой степенью вероятности может быть оценено судом как указывающее на необходимость в целях исполнения контракта передачи испол­нителю помещения и оборудования именно в безвозмездное пользование (ст. 431, 327.1, 429 ГК РФ), поскольку исполнение контракта на иных условиях очевидно не отвечает интересам исполнителя. Поэтому в приведенной ситуации во избежание возникновения спорных ситуаций мы считаем целесообраз­ным передать исполнителю указанное в вопросе имущество именно в безвозмездное пользование. Разумеется, для заклю­чения соответствующего договора учреждению необходимо получить согласие собственника (п. 3 ст. 298 ГК РФ).

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон N 44-ФЗ) и в рамках своей компетенции сообщает.

В случае если заказчик пользуется нежилым помещением (помещениями), переданным ему в безвозмездное пользование или оперативное управление, то такой заказчик вправе заключить контракт на основании пункта 23 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ на оказание услуг по содержанию и ремонту указанного нежилого помещения, услуг по водо-, тепло-, газо — и энергоснабжению, услуг по охране, услуг по вывозу бытовых отходов, в случае если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположено помещение, переданное заказчику в безвозмездное пользование или оперативное управление.

При этом согласно части 15 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта в случае, предусмотренном в том числе пунктом 23 части 1 статьи 93 указанного федерального закона, требования частей 4 — 9, 11 — 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

Также отмечаем, что согласно части 1 статьи 103 Закона N 44-ФЗ в реестр контрактов не включается информация о контрактах, заключенных в соответствии с пунктами 4, 5 и 23 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, в соответствии с нормами статей 432 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается в любой форме, предусмотренной для совершения сделок (если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма), посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Таким образом, по мнению Департамента, в случае, указанном в обращении, контракт между заказчиком (ссудополучателем) и ссудодателем заключается в соответствии с пунктом 23 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ. При этом ссудополучатель вправе осуществлять оплату на основании счета, выставленного ссудодателем.

Одновременно обращаем внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов.

В соответствии с Положением о Минэкономразвития России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, Минэкономразвития России не наделено полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации.

Вопрос: О закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), если заказчик пользуется нежилым помещением (помещениями) на праве безвозмездного пользования или оперативного управления