Обращаясь к рассмотрению вопросов доказывания в уголовном процессе РФ, имеет смысл уточнить понятие доказывания. Данная категория является одной из центральных, от которой зависит целостность всего доказательственного права и, в то же время, наиболее спорных в российской юридической доктрине.

В правовой литературе существует несколько взглядов на понятие «доказывание». Так, под доказыванием понимается:

деятельность познавательная и удостоверительная компетентных государственных органов, среди которых традиционно называют и суд, но также традиционно не упоминают адвоката.

урегулированная в уголовном судопроизводстве РФ процессуальным законодательством деятельность органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда по собиранию, проверке и проведения оценки доказательств, осуществляемая при участии других субъектов уголовного процесса с целью убедить суд в наличии всех значимых для принятия решения по уголовному делу фактов Юридическая энциклопедия. // Правотека.ру;

регулируемая законом деятельность, заключающаяся в сборе, проверке и оценке доказательств с целью установления таких обстоятельств, которые подлежат доказыванию по уголовному делу согласно УПК;

урегулированная законом деятельность по установлению и обоснованию обстоятельств уголовного дела, на основе которых может быть разрешен вопрос об уголовной ответственности;

регламентированная законодательно деятельность органов дознания, органов предварительного следствия, а также прокурора и суда при участии других участников уголовного судопроизводства по сбору, проверке и проведению оценки имеющихся сведений (т.е. фактических данных) о тех обстоятельствах, установить которые необходимо с целью правильного разрешения дела Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебник. М., 2004. С. 181.;

регламентированная Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации непосредственная и опосредованная познавательная и удостоверительная деятельность по собиранию, проверке и оценке дознавателем, следователем, прокурором и судом доказательств с целью установления истины о тех обстоятельствах, наличие которых требуется для правильного разрешения дела Громов Н., Жога Е., Новичков И. Понятие процесса доказывания. // «Право и политика», № 2, 2005..

В.А. Новицкий предлагает рассматривать доказывание в двух аспектах: как определяемую учеными-правоведами деятельность через составляющие ее элементы и как реализацию права субъектом доказывания на защиту. При этом он подчеркивает недопустимость понимания доказывания как межотраслевого института, что обусловлено его глобальной общеправовой неразработанностью на уровне правовой теории из-за невозможности необоснованного перенесения особенностей из одной отрасли в другую, что недопустимо разрушает классификацию отраслей по предмету и методу.

И.Ю. Панькина предлагает рассматривать доказывание в уголовном судопроизводстве как два диалектически взаимосвязанных между собою процесса, где в зависимости от определенного этапа доказывания на первый план выступают либо практическая деятельность субъекта доказывания по собиранию, проверке и оценке доказательств, либо мыслительно-логическая деятельность по обоснованию выводов и принятия решений по делу, к которым приходят органы и лица, осуществляющие доказывание Панькина И.Ю. Некоторые аспекты эволюции теории доказывания в уголовном судопроизводстве России. // Доклады и сообщения на учредительной конференции Международной ассоциации содействия правосудию «Школы и направления уголовно-процессуальной науки». Санкт-Петербург, 5-6 октября 2005 г. / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2005. 192 с..

В уголовно-процессуальном кодексе РФ (УПК РФ) от 18.12.2001 № 174-ФЗ законодательное определение термина «доказывание» отсутствует. Согласно действующему УПК РФ (ст. 85) «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Из такого содержания данной статьи достаточно трудно установить, кому принадлежит обязанность доказывания, какова в нем роль невластных субъектов уголовного процесса. В данном случае мы согласны с мнением Е.А. Доля, Н.Громова, Е. Жога, И. Новичкова Громов Н., Жога Е., Новичков И. Понятие процесса доказывания. // «Право и политика», № 2, 2005., которые предлагают дополнить редакцию данной статьи следующей фразой: «Иные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения и защиты участвуют в доказывании посредством заявления ходатайств, участия в производстве следственных действий и решений, связанных с доказыванием» Доля Е.А. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности по УПК РФ // Государство и право. 2002. № 10. С. 112..

На наш взгляд, неразработанность общетеоретической концепции доказывания, отсутствие ее прочной правовой основы, является одним из недостатков, влияющих на качество уголовного судопроизводства (о чем свидетельствуют и теория, и судебная практика), что приводит к различным подходам в спорных и неурегулированных государством правоотношениях и на этой основе зачастую к недоброкачественности судебных решений.

Еще одним из наиболее обсуждаемых в процессуальной науке аспектов доказывания, отражающим политическую направленность правосудия на конкретном этапе развития общества, является определение цели доказывания.

В основе многих исследований лежит утверждение о том, что целью доказывания как формы познания в теории судебных доказательств является установление истины, которая носит объективный характер. В данном случае под истиной понимается соответствие знаний и выводов действительности как объективно существующей вне и независимо от нашего сознания реальности.

Таким образом, истина в теории судебных доказательств и в уголовном процессе в частности, - это соответствие выводам органов расследования и суда о фактических обстоятельствах совершения преступления обстоятельствам, которые были в действительности Кобжицкий В.В. Теория судебных доказательств. Иркутск, 2008 г..

В юридической литературе высказаны неоднозначные суждения о применимости философских категорий цели и истины в уголовном судопроизводстве и об их содержании. Некоторые авторы утверждают, что философское понятие истины как цели познавательного процесса применимо только к познанию закономерностей в науке, обществе, природе, но неприменимо в судопроизводстве, поскольку при этом не открываются новые законы и закономерности материального и духовного мира Ривлин А.Л. Понятие материалистической истины в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. - 1951. - № 11..

По мнению других авторов Чистова Л. Цель познания и цель доказывания. // Журнал «Право и жизнь», № 91 (1). 2006. , принципиальное гносеологическое положение о способности человека правильно отобразить, познать окружающую действительность реализуется в разных формах познавательной деятельности, в том числе в форме доказывания. Будучи разновидностью всеобщего процесса философского познания, доказывание обладает существенными чертами последнего, в том числе стремлением к истине как конечному результату.

Некоторые процессуалисты, разделяя мнение об объективности и конкретности истины, как в философии, так и в судопроизводстве, расходятся во взглядах на ее содержание. По мнению одних, в содержание истины входят только фактические обстоятельства преступления Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. -- М., 1968. , другие считают, что, помимо фактических обстоятельств, в содержание истины входит юридическая оценка или уголовно-правовая квалификация Джатиев В.С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. -- Владикавказ, 1995..

Отметим, что само понятие «истина» содержалось в целом ряде статей ранее действовавшего УПК РСФСР 1960 г., но при этом законодательно оно определено не было. В УПК РФ 2001 года об установлении истины в уголовном судопроизводстве ничего не сказано. С принятием Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации отдельные положения теории доказательств модифицировались и стали звучать по-новому. В частности, тезис об истине как цели доказывания подвергся пересмотру; появился принципиально новый вид доказательств - заключение специалиста; законодательно закреплена категория «недопустимые доказательства» и т.д.

В связи с принятием УПК в 2001 году актуализировался вопрос о цели доказывания, что вызвало дискуссии в научных кругах. Некоторые исследователи считают данное решение вполне обоснованным Например, Конин В.В. Доказывание в уголовном судопроизводстве и вопросы установления истины. // «Российский судья», № 9, 2008. , другие подвергают его критике Например, Сероштан В.В. Принципы судопроизводства // Российский судья. 2006. № 7. С. 15..

Анализ научных работ о доказывании позволяет выделить три направления в понимании цели судебного доказывания Фокина М. Система целей доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Общие положения. // «Арбитражный и гражданский процесс», № 4, 2006..

Цель доказывания - установление объективной истины по делу (работы С.М. Амосова, А.Т. Боннер, Э.М. Мурадьян, М.К. Треушникова и др.).

Цель доказывания - установление формальной истины по делу (работы Е.В.Васьковского Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917., У. Бернэма, И.В. Решетниковой, В.В. Яркова и др.).

Цель доказывания - правильное и своевременное установление фактических обстоятельств дела (Г.А. Жилин, Л.Ф. Лесницкая, О.В. Баулин и др.).

Последнее направление наиболее соответствует современному понятию цели доказывания в современной процессуальной теории.

Итак, мы видим многообразие позиций на тему целей доказывания. По мнению экспертов, с принятием нового УПК официальную поддержку получила крайняя форма состязательности в уголовном процессе, характеризующаяся отказом от установления истины, достаточно пассивной ролью суда в доказывании, фактическим возложением обязанности доказывания на стороны, а бремя доказывания невиновности фактически переместилось на обвиняемого.

За основу в действующем УПК принята идея состязательного уголовного процесса, что обусловлено, в первую очередь, тем, что именно такой подход закреплен в Конституции Российской Федерации (ст. 123, ст. 23-25, ст. 45-52, ст. ИВ- 124). В связи с этим небезынтересен еще один вопрос, по которому на страницах юридической печати идет непрекращающаяся дискуссия, он заключается в уточнении позиции законодателя в части того, как конституционные принципы состязательности и равноправия сторон (ст.123 Конституции РФ) согласуются с обязанностью суда всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства преступления с целью установления объективной истины по уголовному делу (ст. 20 УПК РФ).

Мнения, высказываемые при этом, противоположны: либо суду вообще отказать в праве реализации доказывания по уголовным делам, либо роль его в судебном заседании существенно ограничивается и сводится лишь к осуществлению формального выслушивания различных мнений, аргументов сторон и вынесению на основе их оценки окончательного решенияКовтун Н.И. Состязательность, и поиск истины (о роли и месте суда в доказывании по уголовному делу). // «Российская юстиция», 2011. № 7. - С. 11-12. .

Состязательный судебный процесс - это такой процесс, при котором обе стороны могут активно защищать свои права Ожегов С.И. Словарь русского языка. 20-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 19В9. С. 613.. По мнению И.Я. Фойницкого, к необходимым для этого процессуальным условиям следует относить: наличие сторон, их равенство и освобождение суда от процессуальных функций сторонВ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. 1912. Т. 1. С. 63 - 64..

Однако анализ действующего УПК РФ ставит под сомнение равенство стороны обвинения (следователь, дознаватель) и стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник) при собирании, проверке доказательств в ходе расследования, что отмечает Э.Ф. Куцова Куцова Э.Ф. Уголовный процесс России: истина и состязательность. // «Законодательство», № 9, 17.09.2002. По ее мнению наиболее серьезные опасения вызывает определение законом процессуального положения следователя и дознавателя. Следователь, дознаватель - орган обвинения, субъект, деятельность которого нацелена на изобличение обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления. Он не вправе брать на себя функцию защиты (см. гл. 6, ст. 38, ч. 2 ст. 15 УПК РФ), а к установлению «обстоятельств, подлежащих доказыванию», будет подходить с позиции органа, осуществляющего уголовное преследование.

При этом суд, прокурор, следователь обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 11 июля 1996 г. Ленинградский областной суд. 1997.

Отмеченное усугубляется установленными в УПК общими правилами проведения допроса (наиболее распространенного следственного действия по собиранию и проверке доказательств), которые освободили следователя от обязанности выслушать все, что известно допрашиваемому по обстоятельствам дела (т. е. от обязанности начинать допрос со свободного рассказа допрашиваемого лица), позволяя следователю ограничиться постановкой допрашиваемому соответствующих вопросов (см. ч. 2 ст. 189 УПК РФ). На выбор таких вопросов будет влиять, естественно, функция следователя: изобличать обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления. Здесь необходимо отметить, что в допросе несовершеннолетнего подозреваемого-обвиняемого обязательно участвует защитник (в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), который вправе задавать вопросы своему подзащитному, а по окончании допроса - знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте записи показаний. В контексте сказанного, мы согласны с позицией тех исследователей, которыми подчеркивается необходимость внесения в УПК РФ изменений, направленных на соблюдение баланса интересов личных и публичных, а также обеспечение принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. В частности, это касается принадлежности обязанности доказывания и роли в нем невластных субъектов уголовного процесса.

Судебное доказывание - это деятельность сторон, других лиц, участвующих в деле, и суда, направленная на установление обстоятельств, имеющих значение для дела, и обоснования выводов о данных обстоятельствах. Процесс судебного доказывания направлен на получение верных знаний об обстоятельствах дела, необходимых и достаточных для вынесения обоснованного судебного решения. Но из каких же стадий складывается процесс доказывания: где его отправная точка, где завершающая? Данный вопрос в науке гражданского процессуального права является дискуссионным, и единого ответа на этот вопрос не сложилось.

О.В. Баулин пишет о том, что «доказательственная деятельность является единой по характеру, однако в ее структуре могут быть выделены определенные элементы (этапы), различающиеся направленностью на достижение определенной процессуальной цели. К элементам доказывания следует относить определение круга искомых фактов - предмета доказывания, собирание доказательств, их раскрытие, исследование и оценку, а также установление обстоятельств дела» . Иную позицию занимает М.К Треушников., выделяя утверждение о фактах, указания заинтересованных лиц на доказательства, представление доказательств, истребование доказательств судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, исследование доказательств, оценку доказательств . Проблема раскрытия доказательств заключается в том, что нормы гражданского процесса, регулирующие данный институт, вызывают ряд дискуссий.

Процессуальное законодательство, оперируя термином «раскрытие доказательств», не содержит его понятия, не определяет особенности данного института. Ю.В. Кайзер пишет о том, что «без установления сущности и понятия «раскрытие доказательств» невозможно в полной мере осознать значимость описываемого явления для доказательственной деятельности в гражданском процессе» .

В настоящее время существует множество позиций относительно понятия «раскрытие доказательств». Так, например, О.П. Чистякова говорит о том, что в соответствии с требованиями судьи раскрыть доказательства стороны на собеседовании должны информировать судью и друг друга об имеющихся в их распоряжении или в распоряжении иных лиц доказательства, которые они собираются представить в обоснованием своих требований или возражений, и основном содержании этих доказательств.

Д.Г. Фильченко понимает под раскрытием доказательств «деятельность, осуществляемую для уведомления всех участвующих в деле лиц об имеющихся у конкретного участника процесса доказательствах либо о доказательствах, которыми участвующее в деле лицо намеревается воспользоваться в процессе, и (или) для предоставления возможности всем участвующим в деле лицам ознакомиться с имеющимися доказательствами и содержанием каждого из них» .

Проанализировав данные понятия, можно выявить общее направление в установлении отличительных признаков данного этапа судебного доказывания и определить понятие «раскрытие доказательств».

Под раскрытием доказательств следует понимать деятельность лиц, участвующих в деле, по заблаговременному (своевременному) ознакомлению других лиц, участвующих в деле, со всеми доказательствами, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений, по доведению до лиц, участвующих в деле, сведений о наличии и основном содержании доказательственного материала, на основании которого могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие требования или возражения лица (обозначение доказательств), по передаче лицам, участвующим в деле, состязательных документов, копий доказательств, а также и деятельность судебных органов по предоставлению возможности лицам, участвующим в деле, заблаговременно ознакомиться с имеющимися в материалах дела доказательствами.

Как и любой этап доказывания, раскрытие доказательств обладает определенными отличительными признаками, свидетельствующими о самостоятельности данного этапа доказательственной деятельности.

К числу таких признаков относятся следующие.

1. Раскрытие доказательств является процессуальной обязанностью лиц, участвующих в деле.
2. Раскрытие доказательств связано с заблаговременным ознакомлением лиц, участвующих в деле, с доказательствами, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Это является одним из основных признаков описываемого этапа судебного доказывания.
3. Раскрытие доказательств производится только перед лицами, участвующими в деле, но не перед судом.
4. Требования к раскрытию доказательств и результаты такого раскрытия процессуально закрепляются в судебных актах (определениях, протоколах судебных заседаний).
5. Наступление негативных последствий для лиц, нарушивших правила раскрытия доказательств.

С учетом сказанного можно прийти к выводу, что раскрытие доказательств является самостоятельным этапом судебного доказывания.

Содержанием стадии раскрытия доказательств в гражданском процессе является обязанность сторон доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Процессуальное законодательство закрепляет права и обязанности сторон по представлению доказательств в подтверждение тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, но и обязанность раскрывать данные доказательства перед другими участниками процесса.

Обращаясь к вопросу о том, должен ли суд быть участником отношений по поводу раскрытия доказательств, следует отметить практику зарубежных стран. В Австралии, Германии, Японии и Испании суды вправе давать указания о раскрытии информации какой-либо из сторон. Также следует обратить внимание на позицию Л.А. Тереховой, которая полагает, что «раскрытие доказательств должно обладать признаком ступенчатости, которое предполагает последовательность в раскрытии: сначала лицам, участвующим в деле, предлагается перечень доказательств, и лишь затем можно последовательно с ними знакомиться. Данный признак характерен для законодательства США и Англии» .

Позицию Л.А. Тереховой оспаривает Ю.В.Кайзер. Она считает, что с учетом реализации принципа состязательности принцип ступенчатости в раскрытии доказательств недопустим .

Исходя из спорящих позиций, правильнее всего было бы ввести процедуру досудебного ознакомления с имеющимися доказательствами. Вопрос досудебного раскрытия информации представляется весьма спорным, с одной стороны появляется возможность злоупотребления будущим истцом правами в части получения от ответчика интересующей его информации, с другой стороны, досудебное раскрытие информации между сторонами способствует реалистической оценке ими шансов на успех в судебном разбирательстве и таким образом значительно увеличивает вероятность досудебного урегулирования спора. В законодательстве РФ отсутствует процедура раскрытия доказательств вне процессуальной деятельности.

Представляется интересным провести сравнение раскрытия доказательств в гражданском и арбитражном процессе (Таблица 1 ).

	Таблица 1
Гражданский процесс	Арбитражный процесс
Сам термин «раскрытие доказательств» отсутствует в ГПК РФ, но процедура эта есть и распространяется она на письменные доказательства. Ст. 71 ГПК РФ, часть 3. Нет какой-то общей нормы, которая закрепляла бы процедуру раскрытия доказательств, а именно используется формулировка «направляется другим лицам, участвующим в деле». Норма ориентирована исключительно на письменные доказательства, и все они должны быть вручены иным лицам, участвующим в деле. ГПК РФ не предусматривает никаких мер обеспечения обязанности раскрыть доказательства.	В арбитражном процессе процедура раскрытия доказательств закреплена подробнее (ст. 65, 66 АПК РФ) В АПК РФ предусмотрена определённая ответственность. Порядок обращения в арбитражном суде: прилагаются доказательства направления всех материалов дела другой стороне. В гражданском процессе к исковому заявлению прикладываются копии искового заявления и прилагаемых к ним материалов по числу лиц, участвующих в деле. Структура гражданского процесса предполагает, что все письменные доказательства станут известны другой стороне.

Таким образом, из представленной таблицы усматривается вывод, что в АПК РФ законодатель более четко урегулировал раскрытие доказательств, поскольку раскрыт институт ответственности сторон за несвоевременное представление доказательств, предусмотрен определенный порядок передачи доказательств стороне.

Порядок раскрытия доказательств обеспечивается формальным руководством, осуществляемым судом в ходе производства по делу. Руководство именуется формальным, поскольку содействие, оказываемое сторонам, выражается в создании условий для надлежащего совершения действий, составляющих существо раскрытия доказательств; оно не предполагает активную деятельность суда по формированию доказательственной базы.

Роль суда заключается в том, что суд не вмешивается в действия сторон по формированию круга фактов и обстоятельств, требующих подтверждения соответствующими доказательствами, а рассматривает дело по тем данным, которые предоставлены сторонами.

Предполагается, что стороны заинтересованы в выяснении обстоятельств дела, каждая из них стремится к выигрышу процесса. Поэтому стороны должны принять все меры для доказывания своих требований и возражений. Эти противоположные позиции обусловлены действием противостоящих друг другу индивидуальных интересов: задача тяжущихся - выставить во всей полноте фактическую обстановку дела, на которой они основывают свои права. Такое положение вещей ведет к распределению обязанностей между сторонами и побуждает их к проявлению инициативы .

Следует отметить, что заблаговременность раскрытия доказательств подразумевает временной промежуток с момента возбуждения дела до начала рассмотрения его по существу в судебном заседании. Соблюдение требования о заблаговременном раскрытии доказательства согласно правовой позиции Европейского Суда по правам человека означает действительную возможность для реализации принципа справедливости, подразумевающего, в том числе, гарантированное право сторон знакомиться заранее со всеми доказательствами по делу и представлять свое мнение по ним, поскольку это может повлиять на исход дела. Основываясь на правовых позициях Европейского Суда, можно сформулировать правило о том, что на подготовительном этапе в суде первой инстанции каждая сторона должна иметь возможность ознакомиться с доказательствами противоположной стороны, высказаться по поводу их значения, содержания и подлинности.

Я считаю, что исключение раскрытия доказательств из числа самостоятельных этапов судебного доказывания не соответствует положениям действующего процессуального законодательства и разработанным теоретическим положениям в данной области. Содержанием принципа состязательности в гражданском процессе является обязанность сторон доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Процессуальное законодательство закрепляет не только права и обязанности сторон по представлению доказательств в подтверждение тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, но и обязанность раскрывать данные доказательства перед другими участниками процесса. Данные правила, как верно отметил О.В. Баулин, «направлены на оптимизацию судопроизводства, должны заставить участников процесса своевременно исполнять доказательственное бремя» .

Проблемы доказывания по уголовным делам на протяжении уже не одного столетия являются наиболее обсуждаемыми в уголовно-процессуальной науке, что особенно характерно для периодов реформ в судебной и правоохранительной системах, в уголовно-процессуальном законодательстве. Объяснение этому простое - в доказательственном праве и в теории доказательств отражаются в той или иной степени, в том или ином ракурсе все проблемы уголовного судопроизводства, но что особенно примечательно - все детали профессионального правосознания юристов. В связи со сказанным значительная, если не большая, часть дискуссий по проблемам доказывания в уголовном судопроизводстве традиционно имеет заметную мировоззренческую составляющую, что всегда обусловливало немалые трудности в разрешении большинства научных споров в этой сфере, их повышенный эмоциональный накал Тарасов А. А. Проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2009. - № 1. - С. 15..

В. А. Лазарева полагает, что законодательное признание состязательности принципом уголовного судопроизводства (т. е. универсальным для всех его стадий основополагающим процедурным правилом) влечет за собой не только полное процессуальное равенство сторон обвинения и защиты в доказательственной деятельности, но и равную доказательственную силу сведений, собранных сторонами обвинения и защиты Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. - М., 2009. - С. 212.. Положение ч. 3 ст. 86 УПК РФ В. А. Лазарева понимает буквально - защитник приобрел право собирать доказательства, а УПК России вообще требует нового прочтения всех процедурных правил доказывания и новых, сориентированных на преимущественную защиту прав личности и на состязательность процесса, подходов в теории доказательств и в практике доказывания. По мнению. Лазаревой В. А, истина в доказывании не достигается и ее достижение не является целью уголовного процесса. Суд, в свою очередь, не является субъектом доказывания, поскольку уголовно-процессуальное доказывание - это деятельность по установлению и обоснованию вины лица в совершении преступления Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. - М., 2009. - С. 45..

Ю. К. Орлов резко критикует УПК РФ именно за то, за что его хвалит Лазарева В. А.: за принципиальную «непохожесть» на УПК РСФСР в части регламентации доказывания: «Нет даже упоминания об истине. Все принесено в жертву возведенной в абсолют состязательности». Состязательность уголовного судопроизводства, по мнению Ю. К. Орлова, «это лишь метод искания истины». Основной целью уголовного процесса Ю. К. Орлов считает борьбу с преступностью, а определение в ст. 6 УПК РФ назначения уголовного судопроизводства (через универсальную категорию «защита прав и свобод») называет «куцым определением задач уголовного процесса», ибо «никогда права отдельного человека не были и никогда не будут высшей ценностью». Со сказанным в полной мере согласуется отношение Ю. К. Орлова к оценке роли суда в доказывании: суд не просто является субъектом доказывания; в УПК РФ должна быть восстановлена обязанность суда принимать меры к полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела, поскольку «чистая состязательность» перед судом, выступающим нейтральным арбитром, есть результат слепого копирования чужестранного (прямо названы США) опыта, чуждого и российской действительности, и российскому менталитету Орлов Ю. К. Проблемы тории доказывания в уголовном процессе. - М., 2009. - С. 5..

В отличие от обеих приведенных позиций, представляющих крайние, наиболее радикальные варианты отношения юриста к состязательности уголовного судопроизводства вообще и к состязательности в доказывании в частности, С. А. Шейфер выстраивает концептуальную модель доказывания, основанную на сохранении традиционных представлений о нем в континентально - европейской правовой семье при органичном восприятии характерных для нее же демократических тенденций. Шейфера С. А отмечает, что «полезный консерватизм можно считать достоинством настоящей работы». Шейфер С. А утверждает, что состязательность уголовного процесса отнюдь не препятствует, а, напротив, способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, получению о них достоверного знания, т. е. установлению по нему объективной истины, которая остается целью доказывания и в условиях состязательности, хотя в тексте действующего закона это и выражено менее определенно, чем в прежнем законе. Доказательства, по мнению С. А. Шейфера, имеют содержание (собственно сведения, имеющие значение для дела) и форму, определенную законом, которую сведения приобретают в силу получения их законным способом и надлежащего процессуального закрепления Шейфер С. А. Проблемы теории доказательств по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - М., 2008. - С. 6.. Собирание доказательств, утверждает С. А. Шейфер, это правоприменительная, т. е. властная, деятельность, осуществляемая лицами, в производстве которых находится уголовное дело, в том числе и судом. Защитник вправе вовсе не «собирать доказательства» (как ошибочно указано в п. 2 ч. 1 ст. 53 и в ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а собирать предметы и документы (со ссылкой на ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») для представления их лицу, в производстве которого находится уголовное дело, которое только и вправе придать этим материалам статус доказательств Там же - С. 43.. Состязательность доказывания в досудебном производстве обеспечивается не предоставлением сторонам равных полномочий в собирании доказательств, а возложением на властвующего субъекта обязанности удовлетворять ходатайства стороны защиты, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для дела. С. А. Шейфер считает целесообразным «установление обязанности органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий» Шейфер С. А. Российский следователь - исследователь или преследователь? // Российская юстиция. 2010. - № 11. - С. 36..

Теория доказательств была и остается самым проблемным разделом науки уголовного процесса. В последнее время в литературе появляется заметное количество непроработанных, поспешных идей, попыток под видом революционности воззрений опорочить все, что сказано и написано в прежние годы, причем не только в советской, но и в дореволюционной российской науке. На этом фоне возникают немалые трудности и противоречия и в правотворчестве, и в правоприменении, и в подготовке кадров.

В. П. Божьев изложил собственные, отстаиваемые много лет представления по проблемам доказывания в уголовном судопроизводстве, в целом совпадающие с позицией С. А. Шейфера. Собирание доказательств в досудебном производстве по уголовным делам - это деятельность органов уголовного преследования, осуществляемая при участии стороны защиты в тех правовых формах и рамках, которые предусмотрены законом. Защитник вправе собирать сведения, которые используются им для защиты, но доказательствами не являются до тех пор, пока орган уголовного преследования не произведет процессуальных действий по собиранию доказательств, исчерпывающий перечень которых содержится в УПК РФ. Суд решает публично-правовые задачи, поэтому он собирает доказательства по находящемуся в его производстве уголовному делу. Принципу состязательности такое положение дел не противоречит, поскольку суд не встает на позиции обвинения или защиты, а лишь обеспечивает доказанность, законность и обоснованность собственного властного решения по делу. Это решение может быть законным и обоснованным только при условии его соответствия фактическим обстоятельствам уголовного дела, поэтому истина остается целью доказывания и в состязательном уголовном процессе.

Вопрос об истине в уголовном судопроизводстве и содержательно связанные с ним вопросы о роли суда в доказывании на судебных стадиях процесса и об участии защитника в доказывании на разных этапах движения уголовного дела вызывает особый интерес.

Состязательность уголовного судопроизводства не только не препятствует достижению объективной истины по делу, но, напротив, является наиболее надежным средством достоверного установления фактических обстоятельств совершенного преступления. Неправильно было бы говорить о том, что истина не является целью доказывания по уголовным делам, даже если признать, что она не всегда реально достигается: вся регламентация уголовно-процессуальной деятельности и все ее практическое осуществление изначально должно быть нацелено на то, чтобы установить, что произошло в действительности, и полноценно защитить права как потерпевших от преступлений, так и лиц, подвергающихся уголовному преследованию, от незаконного и необоснованного разрешения дела. В противном случае состязательность лишена смысла.

Обоснованную неудовлетворенность адвокатского сообщества и многих ученых в советские годы вызывал тот факт, что защитник, участвующий в уголовном деле, вообще не мог общаться вне процессуальных действий, производимых следователем, с кем бы то ни было из участников процесса. Такое общение, если оно состоялось и было выявлено, не просто вызывало нарекания со стороны следователей и прокуроров, но и служило основанием для дисциплинарной ответственности адвоката. Очевидно, что такое положение ослабляло позиции защиты, снижало ее эффективность, а в состязательном процессе и вовсе виделось ненормальным. Для разрешения этой ситуации как раз и было предложено законодательно закрепить за защитником право собирать сведения, необходимые для осуществления защиты. Возник вопрос, как назвать эти сведения. Было решено назвать их доказательствами, хотя с самого начала в рабочей группе по подготовке УПК РФ не придали этому нововведению того значения, которое позднее было придано другими авторами. Сейчас очевидно, что такой шаг законодателя не был оптимальным с точки зрения сложившихся представлений о доказывании, но он давал хоть какие-то возможности для активной доказательственной деятельности защитника, без которой полноценная защита по уголовному делу невозможна.

Но нужно заметить, что в состязательном уголовном процессе истина обвинительного приговора и истина оправдательного приговора - разные понятия, поэтому задача защитника - зародить сомнения в доказанности обвинения, для чего защитник должен иметь собственные процессуальные возможности. То, что собирает защитник, нельзя считать доказательствами, однако и собирание им сведений для осуществления защиты - это совсем другой уровень оказания квалифицированной юридической помощи, требующий адекватной оплаты адвокатского труда, к которой общество в целом в настоящее время не готово.

Суд как носитель судебной власти должен иметь качественную фактическую основу для своего решения. Именно поэтому он обязан собирать доказательства, в том числе и по собственной инициативе, а не только по ходатайствам сторон. Тот факт, что по действующему законодательству за судом сохранено право производить по собственной инициативе единственное следственное действие - назначение и производство экспертизы не в полной мере соответствует истинному назначению суда как органа правосудия. Именно суд несет ответственность за принимаемое судебное решение, поэтому он не вправе довериться ни одной из сторон.

Следующая проблема, которая существует и которую следует рассмотреть это проблема применения при доказывании показаний и заключений специалиста. УПК РФ, называя специалиста в числе возможных субъектов процесса, регламентирует его участие как одну из форм использования специальных знаний.

В ходе уголовного судопроизводства специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Нельзя не признать, что в связи с появлением в ч. 1 ст. 58 УПК РФ данного определения понятия «специалист» перечень полномочий этого участника процесса определяется значительно шире, изменяя восприятие его процессуального положения в сторону большей самостоятельности Новиков Н. А. Институт специалиста в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Калининград, 2007. - С. 12.. Тем не менее, изучение действующего уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о серьезных недостатках правового регулирования участия специалиста в судопроизводстве, что, в свою очередь, порождает трудности в правоприменительной практике при использовании специальных знаний при производстве процессуальных действий, оценке допустимости показаний и заключения специалиста, обусловливает отсутствие единства в доктринальных толкованиях.

Анализируя положения ч. 1 ст. 58 УПК РФ, в первую очередь нельзя не отметить определенную некорректность в подходе законодателя к определению круга полномочий данного участника процесса. В частности, законодатель ограничивает его роль при производстве следственных или судебных действий содействием в обнаружении, закреплении и изъятии только предметов и документов. Однако если обратиться к нормам УПК РФ, закрепляющим случаи обязательного участия специалиста (ст. 178, 179, 191, ч. 2 ст. 290, 425), то можно увидеть, что круг сведений, имеющих значение для дела, содействие в обнаружении которых он оказывает, значительно шире. Существующая в настоящее время проблема ограничения полномочий специалиста в процессуальных действиях, как справедливо отмечает Бельский А. И., может быть разрешена путем изменения законодательной формулировки положений ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Так, по мнению исследователя, в ч. 1 ст. 58 УПК РФ слова «предметов и документов» необходимо заменить словом «доказательств» Бельский А. И. Заключение и показание специалиста как доказательства в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. - М., 2006. - С. 9.. Однако, не отвергая обоснованности приведенной точки зрения, все же отметим, что любые сведения, имеющие значение для уголовного дела, обретают статус доказательства лишь после того, как они получены следственным (судебным) путем и оформлены в соответствии с требованиями закона. Поэтому утверждение о том, что специалист, участвуя в процессуальных действиях, оказывает помощь именно в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, является несколько преждевременным. Представляется более корректной замена в ч. 1 ст. 58 УПК РФ слов «предметов и документов» на слова «сведений, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела».

Существующие противоречия между объемом полномочий специалиста, закрепленным в ст. 58 УПК РФ, и иными положениями закона порождают и нечеткое, неполное нормативное регулирование вопросов, связанных с участием в российском уголовном процессе и иных субъектов, обладающих специальными знаниями. В доктрине можно выделить два основных подхода к вопросу о возможности отнесения педагога и психолога к специалисту в процессуальном смысле.

Категоричное мнение о недопустимости отождествления педагога со специалистом высказывал еще и М. С. Строгович, обосновывая свою позицию тем, что «это совершенно различные процессуальные фигуры, выступающие в различных процессуальных формах и участвующие в различных процессуальных действиях» Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1970. - С. 477.. В литературе отмечалось, что педагог - это лицо, помогающее следователю сформулировать педагогически правильные вопросы и выбрать педагогически правильный стиль допроса, что исключает признание его процессуального статуса как специалиста.

Кроме того, исследователи говорят и о более широком объеме полномочий данных субъектов перед специалистом, выделяя их правозащитную и иные функции Бахарев Н. В. Очная ставка: уголовно - процессуальные и криминалистические вопросы. - Казань, 1982. - С. 52.. В частности, по мнению С. А. Шейфера и В. А. Лазаревой, педагог осуществляет в уголовном процессе сложную функцию, в которой сочетаются обязанности специалиста, защитника и понятого Шейфер С. А., Лазарева В.А. Участие потерпевшего и его представителя на предварительном следствии. - Куйбышев, 1979. - С. 79..

Учитывая неопределенность процессуального статуса психолога и педагога в УПК РФ, подчеркивая значимость привлечения в уголовный процесс специалистов в области возрастной психологии и педагогики как гарантии обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних, современные исследователи предлагают выделить данных участников процесса в качестве самостоятельных субъектов, на что, по их мнению, имеются все основания Тетюев С. В. Процессуальные права, обязанность и ответственность педагога (психолога) в производстве по уголовным делам с участием несовершеннолетних // Журнал Российского права. - 20008. - № 4. - С. 100..

Действительно, учитывая, что в зависимости от тактических особенностей участия педагога и психолога при производстве допроса несовершеннолетних может меняться содержание их функции, нельзя не признать тот факт, что в процессуальном плане строгое причисление педагога и психолога к специалисту оспоримо. В то же время недопустимо, на наш взгляд, однозначное возложение на психолога или педагога осуществления несвойственных им функций (например, защиту несовершеннолетнего свидетеля, подозреваемого или обвиняемого), ибо эта обязанность принадлежит защитнику и законному представителю. Педагог или психолог отличаются от понятых и других субъектов уголовного процесса, так как, участвуя в следственном действии, воздействуют на его содержание и результаты, а значит, являются активными, а не пассивными участниками уголовного процесса. Именно в этом и содержится сущность правового института специалиста, обозначившего отдельную процессуальную фигуру в уголовном судопроизводстве России.

Вызывает возражения и позиция относительно признания данных субъектов самостоятельными участниками процесса. Как справедливо отмечается в процессуальной доктрине, в реализации данной идеи нет необходимости Матвеев С. В. Актуальные проблемы статуса психолога и педагога в уголовном судопроизводстве по делам несовершеннолетних // Российский судья. - 2002. - № 3. - С. 3.. Два основных признака специалиста как участника уголовного процесса, обусловленных ст. 58 и 71 УПК РФ, это наличие у него специальных знаний и его незаинтересованность в исходе дела. Именно в соответствии с этими критериями уголовно-процессуальный закон употребляет собирательное понятие «специалист» и указывает на его определенную профессию - педагога или психолога в частности Мельникова Э. Б. Участие специалиста в следственных действиях. - М., 1964. - С. 39..

О том, что к этим участникам уголовного процесса в определенных случаях применимы правила, относящиеся к специалисту, свидетельствует следующее. Во-первых, вывод о том, что законодатель предусматривает в случае необходимости участие специалиста во всех следственных действиях, где следователю необходимы специальные знания в целях получения объективной и достоверной информации по расследуемому уголовному делу, как справедливо отмечает С. В. Матвеев, следует из положений ст. 168 УПК РФ. Во-вторых, глава 8 «Иные участники уголовного судопроизводства» и глава 9 «Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве» УПК РФ не содержат прямого указания на процессуальные фигуры педагога или психолога. В-третьих, ст. 58 предусматривает более широкий круг прав и обязанностей сведущего лица, чем ч. 5 ст. 425 УПК РФ, посвященная правам психолога и педагога. В частности, это право отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными познаниями, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Определенная непоследовательность содержится и в позиции законодателя относительно определения перечня прав специалиста как участника уголовного судопроизводства. Проанализируем положения ч. 3 ст. 57, ч. 3 ст. 58 и ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Так, в ч. 2 ст. 74 УПК РФ содержится прямое указание на то, что показания и заключение специалиста, равно как и показания и заключение эксперта, могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу. В то же время, в отличие от ч. 3 ст. 57 УПК РФ, в ч. 3 ст. 58 нет указания на право специалиста давать заключение (показания) в пределах своей компетенции.

Обращает на себя внимание и тот факт, что, в отличие от эксперта, российское законодательство по отношению к специалисту не определяет должного перечня его обязанностей как участника уголовного судопроизводства. По смыслу ч. 4 ст. 58 УПК РФ специалист лишь обязан явиться по вызову дознавателя, следователя или суда, а также на нем лежит обязанность по неразглашению данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста. Поскольку роль специалиста в уголовном процессе - активное и надлежащее содействие органам расследования и суду, то должны существовать дополнительные гарантии исполнения специалистом возложенной на него функции. В качестве таковых, например, могут выступать следующие обязанности, которые целесообразно возложить на специалиста: участвовать в производстве следственного (судебного) действия, используя свои специальные знания для содействия следователю (суду) в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий.

В соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ показания и заключение специалиста могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу. В то же время законодателем по-прежнему не урегулирована процедура производства допроса специалиста, не регламентирована форма его заключения.

От достоверности показаний и заключения специалиста может зависеть законность и обоснованность вынесенного приговора или иного итогового решения правоприменителя. Не вызывает сомнений направленная на защиту интересов правосудия позиция законодателя, согласно которой совершение деяния, выражающегося в даче специалистом заведомо ложных показаний или заключения, влечет за собой наступление уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. В то же время в ст. 58 УПК РФ не найти прямого указания на то, что за дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии с уголовным законодательством. В этой связи представляется необходимым дополнить ст. 58 ч. 5 и изложить ее в следующей редакции: «За дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации». Вместе с тем целесообразно и закрепление в уголовно-процессуальном законе положения, согласно которому в случае необходимости получения заключения специалиста дознавателем, следователем или судом должно быть оформлено письменное решение об этом, в котором и будет содержаться удостоверение факта предупреждения специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Необходимо отметить, что несовершенна не только процессуальная позиция российского законодателя относительно регламентации участия специалиста в производстве по уголовным делам: своей проработки требуют и нормы материального права.

Ст. 307 УК РФ в редакции Федерального закона №162 - ФЗ - «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод». Исходя из данного названия, могу констатировать, что специалист, давший заведомо ложные показание или заключение, подлежит привлечению к уголовной ответственности за введение в заблуждение органов дознания, предварительного следствия и суда относительно действительных обстоятельств дела. Но согласно диспозиции ч. 1 ст. 307 УК РФ объективная сторона данного преступления может выражаться только в даче данным участником процесса заведомо ложных показаний: «Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования».

Следующей проблемой, которую необходимо рассмотреть является использование результатов оперативно-розыскной (далее - ОРД) деятельности в процессе доказывания.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных проблем современного уголовного судопроизводства. Ни в процессуальной литературе, ни в правоприменительной практике не выработано единого подхода по этому вопросу.

Законодательные основы использования результатов ОРД в процессе доказывания закреплены в УПК РФ и в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144 - ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД).

Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36. 1 ст. 5 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный закон в ст. 89 закрепляет возможность использования в доказывании результатов ОРД. Несмотря на то, что формулировка ст. 89 УПК РФ гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом», из ее содержания следует вывод о возможности и необходимости использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам при условии соответствия их этим требованиям.

Проблему использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам в процессуальной науке предлагается решить различными путями: от запрета использовать в доказывании результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) до абсолютного снятия запрета на использование в доказывании результатов ОРД.

Рассматривая данный вопрос, необходимо в первую очередь выделить принципиальные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Прежде всего, они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования.

Уголовно-процессуальный закон не позволяет ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами. Отличие результатов ОРД от доказательств, пишет Е. А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования Доля Е. А. Результатам оперативно - розыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. - 2007. - № 6. - С. 39.. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство ОРМ, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу ОРМ, полномочий по проведению дознания по этому делу.

В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой результаты ОРД могут использоваться лишь как основа для формирования уголовно-процессуальных доказательств Доля Е. А. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов ОРД по УПК РФ // Государство и право. - 2002. - №. 10. - С. 113.. Например, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному уголовному делу. Для того чтобы информация, известная данному конфиденту, приобрела силу судебного доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном ОРМ должны быть переданы следователю (дознавателю). Последний вызывает указанное лицо и допрашивает его в качестве свидетеля. Доказательством по делу могут быть не сведения, сообщенные конфидентом оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, которые получить затруднительно в силу принципа конспирации.

Материалы, полученные в ходе ОРМ, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе Куликов А. В., Таранин Б. А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. - 2007. - №. 3. - С. 10..

Проблема использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном поле является одной из самых острых в практической юриспруденции.

Наверное, самая важная проблема в этой сфере - возможность оперативных служб утаивать от суда и иных участников процесса неудобные сведения под покровом секретности. Проще говоря, спецслужбы имеют реальную возможность скрывать от участников процесса все то, что противоречит их версии, предоставляя лишь ту часть материалов, которая эту версию подтверждает, и, по моему мнению, вольготно ею пользуются. Предоставление одной части данных с одновременным сокрытием другой части данных способно изменить общую картину происшедшего до обратного, что само по себе является одним из способов лжи в общем смысле.

Противостоять этому надо, и определенные, хотя, на мой взгляд, глубоко недостаточные, правовые механизмы для этого есть. Правовое обоснование некоторых элементов проблемы следующее.

Первое, о чем хотелось бы напомнить, что результаты ОРД - сами по себе еще не доказательства, они таковыми лишь могут стать при соблюдении определенных условий. Вопрос в том, какие это условия. Я полагаю, что национальное законодательство по этому вопросу не является в достаточной степени точным.

Основная идея, касающаяся результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, заключается в том, что в условиях состязательного процесса никаких преимуществ у данного вида доказательств перед остальными нет, как нет и никаких изъятий по этому поводу. Все существенные моменты относительно данных доказательств суд должен иметь возможность - и обязан - проверить в судебном разбирательстве. Из чего следует, что презумпция невиновности распространяет свое действие и на результаты ОРД в полной мере, из чего, в свою очередь, следует, что бремя опровержения доводов защиты относительно ущербности данных сведений возлагается на сторону обвинения, и неполнота сведений по этому вопросу (невозможность истребования дополнительных сведений ввиду наличия составляющих гостайну сведений, невозможность допроса конфидентов и пр.) возлагается грузом неустранимых сомнений относительно достоверности и допустимости этих доказательств на следствие и прокурора, в том числе и прежде всего в виде запрета на использование таких данных при обосновании судебных решений.

В случае представления результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении данных ОРМ. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, результаты таких ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Постановление Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996 г. - № 1. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. - № 5. .

Подводя итоги по другим проблемам можно сделать вывод, о том, что проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве существовали и будут существовать. Ученые до сих пор задают себе вопрос: «Остается ли истина целью доказывания?». По мнению некоторых авторов, истина в доказывании не достигается и ее достижение не является целью уголовного процессе.

Проблема состязательности уголовного судопроизводства. Представляется, что по данной проблеме необходимо придерживаться мнения С. А. Шейфера который утверждает, что состязательность уголовного процесса не препятствует, а, способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, получению о них достоверного знания, т. е. установлению по нему объективной истины, которая остается целью доказывания и в условиях состязательности.

По проблеме применения при доказывании показаний и заключений специалиста, необходимо пояснить, что все указанные недостатки норм УПК РФ и УК РФ в изучаемой части порождают множество трудностей в правоприменительной деятельности. Однако восполнение имеющихся законодательных пробелов представляется весьма актуальным не только для практических целей, но и для всего дальнейшего совершенствования законодательного регулирования в целях повышения эффективности использования специальных знаний при производстве по уголовным делам, а равно предотвращение возможности постановления неправосудных приговоров и решений.

На сегодняшний день, несмотря на чрезмерно большое количество оценочных категорий в регулировании использования результатов ОРД и отсутствие реальной возможности противостоять сокрытию от суда оправдывающих (иным образом свидетельствующих в пользу уголовно преследуемого лица) данных оперативными службами под прикрытием секретности. Национальный правоприменитель ориентирован на необходимость взвешенно подходить к сведениям, поступающим от органов дознания; иммунитета от полноценной проверки у этих доказательств не существует, а пробелы в фактической базе необходимо толковать в пользу защиты.

1. Основные понятия теории доказывания.

2. Основные этапы развития доказательственного права России.

3. Пределы доказывания. Соотношение предмета и пределов доказывания по уголовному делу. Обязанность доказывания.

4. Сущность и цель доказывания в уголовном процессе.

5. Психологические основы доказывания в уголовном процессе.

6. Конституционные и процессуальные гарантии установления объективной истины по уголовному делу.

7. Преюдиция в уголовном процессе.

8. Процесс доказывания в уголовном судопроизводстве. Элементы процесса доказывания.

9. Предмет доказывания по уголовному делу и его структура.

10. Понятие доказательств в уголовном процессе и их значение в расследовании уголовных дел.

11. Теория познания как основа теории доказательств в уголовном процессе.

12. Внутреннее убеждение при оценке доказательств.

13. Установление объективной истины - как цель доказывания.

14. Относимость доказательств, как критерий оценки доказательств.

15. Правила оценки доказательств.

16. Собирание, проверка и оценка доказательств в уголовном процессе.

17. Виды (источники) доказательств и их краткая характеристика.

18. Заключение специалиста. Отличие заключения специалиста от заключения эксперта и его доказательственное значение.

19. Проверка и оценка заключения эксперта.

21. Средства доказывания в уголовном процессе.

22. Вещественные доказательства: понятие и виды.

23. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Значение ОРМ в доказывании.

24. Субъекты доказывания по уголовному делу.

25. Недопустимые доказательства в уголовном процессе.

26. Личные и вещественные доказательства.

27. Значение показаний потерпевшего как доказательства.

28. Судебная экспертиза - как источник доказательств. Обязательное назначения судебной экспертизы.

29. Обвиняемый, защитник и законный представитель обвиняемого как субъекты доказывания

30. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу.

31. Хранение вещественных доказательств.

32. Участие в доказывании иных лиц.

33. Показания специалиста, их сущность и значение.

34. Роль криминалистических, профилактических и других учетов в раскрытии преступлений.

35. Способы собирания доказательств в уголовном процессе.

36. Протоколы следственных и судебных действий и предъявляемые к ним требования.

37. Обвинительные и оправдательные доказательства.

38. Показания эксперта. Сущность показаний эксперта и их значение.

39. Документы, зафиксированные в письменном и ином виде (материалы фото- и киносъемок, аудио-, видеозаписи и иные носители информации).

40. Роль суда в доказывании.

41. Понятие заключения эксперта и его доказательственное значение. Виды экспертиз.

42. Участие сторон в доказывании.

43. Показания подозреваемого, обвиняемого. Особенности их показаний.

44. Показания потерпевшего, свидетеля. Особенности оценки их показаний.

45. Первоначальные и производные доказательства.

46. Прямые и косвенные доказательства.

47. Доброкачественные и недоброкачественные доказательства

48. Оперативно-розыскные мероприятия в системе рекомендаций по тактике и методике доказывания.

49. Роль планирования расследования в процессе доказывания.

50. Версии, их виды, значение в доказывании.

51. Прокурор как субъект доказывания.

52. Сущность и задачи доказывания в стадии возбуждения уголовного дела.

53. Доказывание в стадии предварительного расследования.

54. Проблемы доказывания на предварительном слушании.

55. Общие условия доказательственной деятельности в суде.

В монографии комплексно исследуются теоретические и практические аспекты доказывания и криминалистики, в частности общие криминалистические проблемы доказывания при дефиците доказательств; особенности доказывания по уголовным делам о кражах, убийствах, вымогательствах, взяточничестве, а также о преступлениях, недавно подвергшихся криминализации и уголовному запрету, – легализации (отмыванию) денежных средств, полученных незаконным путем, в сфере высоких технологий, связанных с незаконной трансплантологией и терроризмом. Автор с позиции уголовного права и криминалистики рассматривает способ совершения преступления, его качественные характеристики, место в структуре преступления, значение в механизме уголовно-правового запрета и в процессе формирования доказательств; анализирует факторы, осложняющие уголовное преследование, предлагает меры компенсации недостаточности доказательственной базы; формулирует наиболее оптимальные правила доказывания, а также программу оценки доказательств, которые способствуют наиболее рациональному решению задач судопроизводства. Книга рассчитана на преподавателей, научных сотрудников, аспирантов и студентов юридических вузов (факультетов), а также судей, прокуроров, работников органов предварительного следствия и дознания.

Из серии: Теория и практика уголовного права и уголовного процесса

* * *

компанией ЛитРес .

Глава 2. Криминалистические проблемы доказывания при дефиците доказательств

Сравнение преступлений показывает, что они различаются по сложности раскрытия и установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Если доказательственный ресурс не находится на предельно низкой отметке, вопрос о дефиците доказательств практически не возникает. Доказательственный ресурс, образующий определенный люфт (иначе – «запас прочности» доказательственной базы), позволяет восполнить дефицит доказательств, заменить одно доказательственное средство (источник) другим, компенсировать допущенные недостатки расследования, приводящие к утрате части доказательств вследствие их необнаружения или исключенных в силу их противоречивости и недопустимости, максимально использовать косвенные доказательства при дефиците прямых.

Однако нередко традиционные методы сбора доказательственной информации не дают результатов, хотя все возможности для собирания дополнительных доказательств, необходимых для устранения возникающих сомнений, исчерпаны. Доказательственная база остается дефицитной, доказательства противоречивыми, а исследование таких материалов не позволяет сделать вывод ни о несомненной виновности лица, ни о его несомненной невиновности. Органы уголовного преследования в таких случаях используют процедуры, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством, – приостанавливают или прекращают уголовное дело либо возвращают дело на дополнительное расследование при его поступлении с обвинительным заключением прокурору на досудебных стадиях процесса. В противном случае, в связи с очевидной недостаточностью собранных доказательств, уголовное преследование завершается оправданием подсудимого.

Альтернативой этих процессуальных процедур является решение проблемы расследования дел при дефиците или противоречивости доказательств, продвижение расследования до рубежа, когда вероятные знания о совершенном преступлении повышаются до степени достоверных. В целом же решение проблемы способствует реализации принципа неотвратимости наказания за совершенное преступление.

Анализ судебно-следственной практики и научной литературы позволяет суммировать сведения об особенностях уголовного преследования при дефиците доказательственной базы.

Указанные вопросы рассматривались в работах Р. С. Белкина, В. С. Бурдановой, М. Б. Вандера, И. А. Возгрина, И. Ф. Герасимова, Н. Л. Гранат, Г. А. Густова, Ю. В. Кореневского, В. А. Образцова, А. Р. Ратинова, В. Г. Танасевича, М. Е. Токаревой, А. А. Эйсмана, Н. А. Якубович, Н. П. Яблокова и др.

Ученые и практические работники используют такие понятия, как «неочевидные преступления», «неблагоприятная следственная ситуация» и др. Отметим важную особенность этих понятий: они характеризуют как само преступное деяние, так и противостоящие ему действия, а потому являются многофункциональными и универсальными. Рассмотрим эти понятия в контексте положений процесса доказывания.

Так, с точки зрения наличия доказательств преступления делят на простые и сложные. Первые требуют лишь «технического оформления», т. е. упрощенной, с использованием процессуальной техники фиксации очевидных фактов. Для других, так называемых неочевидных преступлений – заранее спланированных, замаскированных, совершаемых особо изощренными способами, лицами, обладающими преступным опытом, в том числе имеющими юридическое образование, профессиональные знания и навыки, использующими помощь представителей правоохранительных органов, проблема сбора доказательств встает особенно остро. Правоохранительные органы при работе по конкретным уголовным делам, как правило, располагают достаточно обширной поисковой информацией для оценки ситуации и выявления причастных к преступлению лиц. Тем не менее имеющейся в деле процессуально значимой информации оказывается недостаточно для привлечения виновных к уголовной ответственности.

Неочевидные преступления являются отчасти продуктом организованной преступности. Признаки организованности – четкое распределение функций между соучастниками, тщательное планирование преступной деятельности, жесткая дисциплина в группе и др.

Понятие «неочевидное преступление» имеет еще одну смысловую нагрузку. Наиболее распространено применение данного термина (в его первом смысле) по отношению к уже обнаруженному преступлению, когда уголовное преследование как бы идет вслед за лицом, сосредоточиваясь на приемах собирания поисковой и доказательственной информации по установлению и изобличению виновного. В этом случае неочевидными могут быть отдельные обстоятельства события. Подобная исторически сложившаяся технология расследования не обеспечивает решения задач по выявлению замаскированного преступления, остающегося вне поля зрения контролирующих и правоохранительных органов. Криминологи отмечают, что одной из причин, приводящих к такому положению, являются последствия совершенного деяния. В отличие от преступлений с материальным вредом, который выражается в изменениях во внешнем мире, в физическом или имущественном ущербе, преступления с нематериальным вредом не приводят к каким-либо явным общественно опасным последствиям, влекущим быстрое и радикальное реагирование со стороны правоохранительных органов.

Ущербность осуществления уголовного преследования по традиционной схеме – следуя за виновным лицом – особенно очевидна применительно к латентным преступлениям, у которых либо отсутствуют явные последствия, либо они умело маскируются. А ведь именно явные, несомненные общественно опасные последствия являются основанием для регистрации, возбуждения уголовного дела и начала уголовного преследования. Так, лицам, не причастным к правоохранительной деятельности, а зачастую и представителям органов уголовного преследования, не всегда понятно, какой ущерб, например, наносит отмывание денег (если не принимать во внимание налоги), кто является пострадавшей стороной и почему отмывание следует считать преступлением. Понятие «неочевидное преступление» в его втором смысле относится к таким случаям. Мы вернемся к этому вопросу в разделе о доказывании нетрадиционных видов преступлений.

По отмеченной выше причине для отдельных групп преступлений формулирование вида и размера последствий приводит к неточному их выражению в диспозиции правовой нормы, что влечет появление так называемой правовой дыры. Нечеткость, приблизительность содержания указанного элемента конструкции нормы не обеспечивает достаточных правовых предпосылок ее применения. То есть пробелы квалификации порождают проблемы установления такого параметра, как последствия в их криминалистическом аспекте, обусловливают дополнительные сложности в работе со следами преступления, вплоть до невозможности воссоздания картины совершенного деяния.

Процесс доказывания ряда неочевидных преступлений сопровождает сложная психологическая ситуация, складывающаяся в связи с дефицитом информации, многозначностью альтернатив, включенных в задачу расследования, и т. п. Здесь нет потерпевшего в его обычном понимании либо бывает чрезвычайно сложно определить виновное лицо (организатора, соучастника, пособника), выявить направленность умысла, а иногда доказать противоправность совершенных деяний. Следует отметить, что в данном случае речь идет о дефиците сведений, необходимых для принятия решения о возбуждении уголовного дела и начала уголовного преследования. По мере реализации уголовного преследования указанные факторы сохраняют свою негативную тенденцию в виде недостаточной результативности, т. е. невозможности сбора совокупности доказательств, достаточных для предъявления обвинения и постановления обвинительного приговора.

В подобной ситуации одним из главных компенсирующих средств выступают методы оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Они позволяют не ограничиваться схемой «вслед за преступником». Посредством оперативно-розыскной деятельности можно получить информацию о глубоко законспирированной и замаскированной деятельности преступной группы, о структуре группы, ее составе, связях и т. п. ОРД служит реализации принципа неотвратимости наказания, в том числе применительно к латентным преступлениям, а в целом способствует расширению доказательственной базы в уголовном процессе.

Положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 11) открывают возможности для информационного обеспечения процесса доказывания по уголовным делам. В ходе ОРД применяются дополнительные, тайные методы собирания доказательств – скрытое наблюдение, прослушивание, контрольная закупка и др. Результаты ОРД используются в качестве ориентирующей информации, на основе этой информации формируется доказательственная база.

Современная практика судопроизводства указывает еще на один фактор, который стал играть заметную роль в доказывании. Все более актуальным становится ведение уголовного преследования с изменением соотношения прямых и косвенных доказательств в сторону последних. Неочевидный характер совершенного, скудная картина последствий как результат высококвалифицированного преступления обусловливают дефицит доказательств. Мозаичная, раздробленная картина последствий наделяет еще одним важным свойством содержание доказательственной базы – изменением баланса прямых и косвенных доказательств.

Комфортной и предпочтительной для уголовного преследования является модель, где приоритет за прямыми доказательствами, т. е. непосредственно, однозначно подтверждающими или опровергающими любое из обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Следует подчеркнуть, что и суды при постановлении обвинительного приговора, решая вопросы о доказанности совершенного деяния и виновности подсудимого, избегают обоснования своих выводов лишь косвенными доказательствами.

На практике же нередки ситуации, когда прямых доказательств меньше, чем косвенных. Здесь дефицитность и противоречивость собранных доказательств усугубляется минимальностью прямых доказательств. В этом случае установленные факты оцениваются субъектом доказывания лишь как предположительные и вероятностные. Закономерен вопрос: почему сбор доказательств завершается, во-первых, их дефицитностью и, во-вторых, подобным балансом прямых и косвенных доказательств?

Следует согласиться с тем, что «установление истины зависит не только от старания и умения практика, но в значительной, порой решающей мере от объективных факторов – от того, каковы количество и качество следов, оставленных преступлением. И если их недостаточно, тем более если причастными к преступлению лицами еще до вмешательства правоохранительных органов приняты меры к уничтожению или искажению таких следов, установление истины становится проблематичным. Это вполне реальные факторы, и не считаться с ними нельзя».

Преступники, информированные о средствах и методах раскрытия преступлений, стараются не оставлять следов-последствий исполнения преступных деяний. Так, для высококвалифицированных преступлений против личности характерны предшествующая тщательная подготовка, выбор места и времени, полностью исключающих наличие очевидцев, применение насилия и орудий преступления без контакта с жертвой, уничтожение средств преступления или избавление от них, заранее предусмотренная линия поведения преступников на следствии, абсолютное отрицание всеми фигурантами дела не только причастности к преступлению, но и осведомленности о нем и т. п.

Указанная направленность действий позволяет преступникам максимально обезопасить себя от уголовного преследования, что обусловлено отсутствием или существенным дефицитом прямых доказательств на начальном этапе расследования. В ходе дальнейшего расследования виновные осуществляют противодействие расследованию путем подкупа, запугивания, физического воздействия и даже убийства потерпевших, очевидцев и иных свидетелей преступления. Данные методы противодействия негативно влияют на доказательства, уменьшают их ресурс и процессуальную ценность.

Современная практика расследования тяжких преступлений (например, так называемых резонансных убийств, преступлений террористической направленности и др.) постоянно сталкивается с подобным дисбалансом собранных доказательств, т. е. с преобладанием косвенных доказательств. Ни одно преступление не может быть расследовано без использования косвенных доказательств. В условиях качественного изменения преступности такое соотношение прямых и косвенных доказательств становится штатной ситуацией, а косвенные доказательства – основным и единственным средством изобличения наиболее опасных преступников.

Необходимо осознать и соответственно адаптироваться к новой тенденции в уголовном преследовании, которая проявляется в изменении традиционной комфортной модели доказательственной базы – в сторону ее дефицитности, а также в сокращении количества прямых доказательств, изменении их баланса в пользу косвенных. Должен быть выработан и внедрен в практику судопроизводства новый стереотип работы с косвенными доказательствами.

В контексте изложенного отчетливо вырисовывается необходимость дальнейшего развития теории косвенных доказательств, разработки рекомендаций по их использованию в расследовании. В связи с этим насущной задачей является обеспечение вооруженности следователей, прокуроров, судей знаниями и навыками, позволяющими преодолеть психологические барьеры дефицита прямых доказательств, порог восприятия и оценки фрагментарности (раздробленности) реконструированной уликами картины преступления, приводящей к мнению, что в отсутствующих фрагментах скрываются важные обстоятельства, могущие изменить содержание всей картины преступления.

Навыки работы с косвенными доказательствами заключаются в умении, во-первых, обнаружить и зафиксировать такие улики; во-вторых, при достаточном количестве относимых, достоверных и допустимых ценных косвенных доказательств (улик) правильно ими распорядиться.

Речь идет о том, чтобы в ходе предварительного и судебного следствия исследовать их в оптимальной последовательности, с тем чтобы в своей взаимосвязи и взаимном контекстном значении хотя и фрагментарно, но в целом правильно и полно они отражали бы картину события, действия причастных к нему лиц, что позволит сделать вывод о виновности обвиняемого логически неизбежным.

Представляется, что для изменения стереотипов работы с косвенными доказательствами необходимо принять и соответствующие меры законодательного характера, а также формировать в соответствии с этим судебно-следственную практику.

Позитивным фактором процесса доказывания, одним из адекватных ответов высококвалифицированным преступлениям явилась разработка и реализация положений нового научного направления в криминалистике – судебной микрологии.

В рамках указанной концепции сформулированы положения, позволяющие расширить круг используемых в уголовном процессе материальных носителей информации. Решение этой проблемы связано с привлечением для целей доказывания нетрадиционных объектов, в том числе разнообразных микрочастиц, микроследов материалов и веществ. Актуальность рассматриваемого вопроса объясняется прежде всего тем, что при расследовании преступлений нередко приходится сталкиваться с отсутствием обычных, изучаемых трасологией, следов или с их преднамеренной деструкцией, препятствующей получению полноценной доказательственной информации. Дело в том, что микрочастицы практически невозможно полностью умышленно или неосторожно уничтожить. Эта особенность способствует увеличению удельного веса данных объектов среди других материальных доказательств. В качестве носителей объективной информации об обстоятельствах расследуемого события в судебной микрологии выступают микрочастицы. Наряду с понятием «микрочастицы» в судебной микрологии используются понятия «микроследы материалов», «микроследы веществ».

Причиной широкого использования при расследовании микрочастиц стало повышение уровня криминалистической техники, что сказалось на оснащении следственного аппарата достаточно совершенными научно-техническими средствами, которые открыли новые возможности выявления микрочастиц и их наблюдения в специально создаваемых условиях. Новые технические средства и методы их применения вызвали повышение роли специалиста, оказывающего помощь следователю в работе с микрообъектами при проведении следственных действий. Развитие экспертных методов, позволяющих проводить углубленные исследования малых количеств материалов и веществ и получать от микрообъектов такую информацию, которая раньше была абсолютно недоступна, также сыграло свою немаловажную роль.

Экспертное исследование микрочастиц необходимо, так как без применения специальных познаний невозможно получить в полном объеме фактические данные, объективными носителями которых являются микрообъекты. Решение современной судебной экспертизой широкого круга идентификационных, поисковых и тактических задач открывает путь к объективному установлению с помощью микрочастиц, микроследов материалов и веществ важнейших обстоятельств по уголовному делу.

В судебной микрологии доминируют криминалистические и судебно-медицинские экспертизы. Эффективные результаты дают комплексные исследования микрообъектов, сочетающие трасологические и КЭМВИ методы, а также комплексные медико-криминалистические экспертизы. Так, средствами судебно-медицинской экспертизы микрообъектов биологического происхождения можно идентифицировать субъекта преступления (с помощью методов генотипоскопии, «ДНК-фингерпринт», путем использования банка генетических данных). Заключения криминалистических экспертиз по результатам исследования микрочастиц позволяют идентифицировать различные предметы, вовлеченные в сферу преступления. Если доказана связь идентифицируемых предметов с обвиняемым или потерпевшим, то решается задача опосредованной идентификации этих лиц. При наличии индивидуализирующего комплекса признаков удается идентифицировать участки местности, помещений с их локализацией. С помощью экспертизы микрочастиц устанавливается механизм события, в частности, решается вопрос о факте контактного взаимодействия. В практике расследования уголовных дел немало примеров использования микрочастиц (результатов их исследования) для установления причин событий: наступления смерти, расстройства здоровья, аварий, пожаров, взрывов и т. д.

Степень сложности раскрытия преступления, проблематичность установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, во многом определяются характером следственных ситуаций. Можно констатировать, что следственная ситуация сегодня стала одной из важнейших категорий и наряду с другими является основой понятийного аппарата современной криминалистики. Развивается и становится чрезвычайно перспективным в организации и планировании расследования ситуационный подход. Он методологически базируется на положениях, разработанных применительно к следственной ситуации, или криминалистической ситуации, что является более широким понятием.

Следственная ситуация трактуется как «совокупность условий, в которых в данный момент осуществляется расследование», либо как обстановка, «в которой протекает процесс доказывания». Приведенные определения являются наиболее распространенными. Иной подход в понимании следственной ситуации предлагает О. Я. Баев, различающий ситуацию (обстановку) расследуемого конкретного преступления конкретным следователем и следственную ситуацию как категорию науки криминалистики. Последнюю он рассматривает как модель главным образом информационного характера, типичных ситуаций расследования. О. Я. Баев выделяет следственные ситуации тактического и методического характера. Основой первых выступают «степень противодействия, оказываемого процессу расследования преступлений, а также обусловленные этим отношения, складывающиеся между следователем и субъектом – носителем информации, интересующей следователя». В методологическом отношении следственная ситуация на каждом этапе расследования в основном определяется имеющейся информацией, которая и обусловливает направленность и возможность расследования.

Цитируемые определения показывают, что следственная ситуация имеет различное толкование в зависимости от точки зрения автора. Наиболее распространен вариант, когда делается акцент на ее информационно-содержательном аспекте.

Так, понятие «неблагоприятная либо проблемная ситуация» связывается с отсутствием на определенный момент информации о лице, совершившем преступление, доказательств его вины, информации о других обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. Например, для убийств неблагоприятной является ситуация, когда личность виновного лица не установлена, не ясен мотив его действий и т. п. Еще в большей степени ситуация усложняется в случае обнаружения неопознанного трупа, его частей, исчезновения пострадавшего, т. е. при отсутствии сведений о личности жертвы, при невозможности ее обнаружения и идентификации. Для хищений – при отсутствии информации, позволяющей выдвинуть версию о способе хищения, и др.

Процесс сбора доказательств на начальном этапе расследования обусловливается двумя видами ситуаций: а) наличием сведений, прямо указывающих на личность преступника; б) отсутствием таких сведений. Во втором случае криминалистическое обеспечение доказывания носит ярко выраженный поисковый характер. Оно направлено в основном на выявление, сбор и накопление тех доказательственных сведений, посредством которых устанавливается виновное лицо, скрывшееся с места происшествия. Приоритетным на этом этапе расследования является закрепление «исчезающих следов», а также следов, отражающих свойства личности преступника. При этом, как показывает практика следственной и оперативно-розыскной деятельности, наиболее эффективны следующие методы выявления преступника: а) по аналогии, когда имеющиеся данные по конкретному уголовному делу сопоставляются с системой обобщенных сведений о ранее расследованных преступлениях этого вида, что позволяет выделить аналогичные признаки преступления и определить искомые, пока еще не известные данные; б) путем просеивания; в) путем исследования связей и контактов потерпевшего; г) путем исследования следов, примет, предметов, оставленных на месте происшествия; д) использование криминалистических и иных видов учетов; е) путем накопления данных о преступнике (преступниках) через анализ отдельных эпизодов при диагностировании серийного характера совершенных деяний и др.

Криминалистическим ситуациям расследования организованной преступной деятельности присущ ряд характерных особенностей, не свойственных ситуациям, возникающим при расследовании преступлений, совершенных неорганизованной группой преступников или одним преступником. Эти особенности состоят в следующем:

1) преступное сообщество имеет доступ к следственной и оперативно-розыскной информации и пытается контролировать развитие сложившейся ситуации, предугадывая возможные «ходы» следствия, противодействуя расследованию;

2) на начальном этапе расследования больше оперативно-розыскной, в основном ориентирующей информации, нежели уголовно-процессуальной, что усиливает проблематичность ее оценки с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, достаточности;

3) информационной базе свойственны многоаспектность и неполнота, отсутствие данных, позволяющих увидеть перспективу решения вопроса об ответственности всех членов организованной преступной группы;

4) у следствия нет достаточных правовых и криминалистических средств для обеспечения безопасности потерпевших и свидетелей, что обусловливает неустойчивость доказательственной базы;

5) для задержанных членов организованной преступной группы характерно проявление преступной солидарности и в то же время соперничества между собой и др.

Таким образом, неблагоприятная следственная ситуация характеризуется недостаточной доказанностью обстоятельств преступления, виновности лица, формы вины и мотива, а также недостаточной доказанностью какого-либо элемента либо нескольких элементов состава преступления, что не позволяет дать уголовно-правовую оценку события в целом, исключает привлечение к уголовной ответственности лица, действия которого объективно представляют общественную опасность.

В криминалистической ситуации присутствует также психологический аспект. Специфические задачи расследования определяют содержание психологического механизма их решения. Решение задач расследования в проблемных ситуациях происходит в условиях дефицита информации, многозначности включенных в задачу альтернатив, необходимости принятия решений в условиях тактического риска, в том числе при наличии побочных альтернатив («шумов»), сложности промежуточных ступеней и приемов решений.

Криминалистических ситуаций, сопровождающих уголовное преследование, может быть множество. Такой вывод следует из анализа преступного поведения. Оно детерминировано, с одной стороны, целями совершения преступления, с другой – избираемыми виновным лицом в процессе подготовки и совершения преступления путями их достижения. Именно это объясняет многовариантность преступного поведения, множественность порождаемых им криминальных, а вслед за этим и следственных ситуаций.

Субъектами следственной ситуации помимо виновного (виновных) выступают и иные, противостоящие виновному, лица (оперативный работник, следователь и другие представители органов уголовного преследования). Содержание следственной ситуации во многом зависит от их действий.

При понимании следственной ситуации как комплекса элементов и факторов, обусловливающих расследование преступления, важнейшим ее элементом признается личность конкретного представителя органа уголовного преследования. Значительная часть факторов, влияющих на процесс доказывания, связана с личностью именно данного участника уголовного судопроизводства. Среди факторов, оказывающих негативное влияние, можно назвать неудовлетворительное психологическое состояние (деморализованность) следователя, оперативного работника, эксперта, недостаточный уровень знаний, практического опыта, неспособность принимать и реализовывать решения в экстремальных условиях, что выражается в ошибочности их действий. Сюда же следует отнести отсутствие в распоряжении представителей органов уголовного преследования необходимых сил, средств, времени или возможностей их оптимального использования.

Здесь уместно кратко отметить и роль фактора, связанного с принятием решения. В условиях интенсивного развития российского законодательства в рамках судебной реформы имеет значение не только формирование и совершенствование правовых норм, но и адекватное их применение, т. е. учет человеческого фактора в правоприменительной деятельности. Связь же между нормами закона и правоприменительной деятельностью осуществляется путем принятия решения, которое также сопровождается негативными факторами (ошибками). Так, выделяются уголовно-процессуальные, уголовно-правовые, управленческие и тактические ошибки.

Тактические ошибки проявляются в контексте неправильной или неполной оценки следственной ситуации. Они приводят к неполноте обнаружения и сбора доказательств. Выделяют следующие виды тактических ошибок:

выдвижение необоснованных версий, проверка которых приводит к нерациональной затрате сил и средств;

неполнота или неудачная последовательность проведения комплекса следственных действий, оперативно-розыскных и организационно-технических мероприятий в рамках тактических операций, проводимых в условиях конкретной следственной ситуации;

неправильный выбор и применение тактических приемов при проведении следственных действий;

неудачные действия, приводящие к утечке информации о результатах расследования, которая может быть использована для противодействия ему;

неправильное использование данных ОРД.

Значительно повышает возможности субъекта доказывания знание новейших методов расследования, в том числе алгоритмов действий в различных следственных ситуациях.

Сложности осуществления уголовного преследования обусловлены также спецификой правовой и криминалистической природы некоторых преступлений, появлением дополнительных, в том числе негативных, факторов, влияющих на логику процесса доказывания и определяющих его направленность. Правовым и криминалистическим своеобразием обладают многие преступления. Мы осознанно говорим о двух составляющих, хотя в нашем исследовании приоритетным является криминалистический аспект процесса доказывания. Криминалистические особенности ряда преступлений отчасти производны от особенностей их правовой конструкции.

Проиллюстрируем данное положение на примере взяточничества. Своеобразие этого вида преступления заключается во взаимной зависимости получения и дачи взятки, при которой не может быть оконченного состава получения взятки, если не было ее дачи, и наоборот.

Криминалистически значимые последствия взяточничества состоят в следующем: оба соучастника – взяткополучатель и взяткодатель – действуют тайно (скрывая свои контакты и договоренности) как от контролирующих и правоохранительных органов, так и от возможных очевидцев. В данном преступлении нет потерпевших, т. е. стороны, имеющей процессуальный интерес в установлении истины по делу, раскрытии преступления, изобличении виновного. (В последующих разделах будут подробно рассмотрены особенности процесса доказывания исходя из видовой специфики правовой и криминалистической природы ряда преступлений, в том числе взяточничества).

Возвращаясь к уголовно-правовой и криминалистической природе преступления, необходимо подчеркнуть, что эти два начала нередко могут быть и менее взаимообусловлены, а потому криминалистический аспект может иметь, независимо от уголовно-правового, самостоятельную природу. Более того, по нашему мнению, преступления должны оцениваться в двух самостоятельных системах координат. Одна система определена уголовным законодательством в ст. 15 УК РФ, подразделяющей деяния, в зависимости от их характера и степени общественной опасности, на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. В рамках второй системы преступление оценивается с точки зрения сложности уголовного преследования и в первую очередь – доказывания. Криминалистический аспект позволяет учитывать качественную составляющую деяния, совершенного виновным лицом. Анализ установления поведенческих актов по следам-последствиям и использования информации о них в процессе доказательственной деятельности по изобличению преступников, включая последующую правовую оценку, позволяет выделить три группы таких действий, отличных по своему криминальному рейтингу: 1) поведенческие акты с минимально или с неявно выраженной криминальной направленностью; 2) криминально-интенсивные действия; 3) поведенческие акты универсального характера.

Правовая природа преступления сказывается в своеобразии конструкции уголовно-правовой нормы, находит свое выражение в целом комплексе негативных факторов, в том числе рассмотренных выше. Она обусловливает специфику процесса доказывания и криминалистические особенности преступлений: скудость и нечеткость следовой картины последствий, совершение действий с высоким криминальным рейтингом либо носящих универсальный характер. Этот перечень продолжают дефицит прямых доказательств, неблагоприятные следственные ситуации, проблемы выявления признаков преступления, неустойчивость доказательственной базы и др.

В работах известных криминалистов называются факторы, под влиянием которых формируется следственная ситуация.

По нашему мнению, более конструктивным является выявление зависимости процесса доказывания от действия на него различных факторов, что соответствует современным тенденциям в развитии науки, характеризующимся комплексным исследованием проблемы, находящейся на стыке криминалистики и теории доказательств.

Подводя итог обзора факторов, влияющих на процесс доказывания, следует отметить, что с учетом их негативного и позитивного воздействия факторы можно ранжировать следующим образом:

1. Факторы, обусловленные характером последствий преступления – следовой обстановкой, которая остается после его совершения. Каждое преступление оставляет соответствующую ему систему следов, которые в процессе доказательственной деятельности могут стать доказательствами. Поэтому процесс доказывания ретроспективен, обращен в прошлое. Событие восстанавливается (реконструируется) по следам, отображенным в памяти людей и на предметах материального мира. При этом полученная картина произошедшего может оказаться либо полной, точной, достоверной, либо фрагментарной, нечеткой, вызывать сомнение в ее истинности, что свойственно неочевидным преступлениям. Характер последствий, которые находят выражение в следах, их ценность зависят от содержания, направленности, динамичности исполненного деяния, в том числе от обстановки, в которой они образовались (например, от метеорологических условий), самих преступных действий и других факторов.

В юридической литературе отмечается, что сведения о признаках объекта, объективной и субъективной сторонах преступления существуют непродолжительное время – лишь в момент совершения деяния, тогда как субъект (с юридической точки зрения) в большинстве случаев остается неизменным на момент расследования и рассмотрения дела в суде.

Например, к факторам, негативно влияющим на формирование следов-последствий по делам об убийствах, можно отнести: несовпадение места обнаружения трупа и его частей с местом совершения убийства; большой разрыв во времени между совершением убийства и обнаружением трупа жертвы и др. Следствием таких факторов является отсутствие следов, позволяющих реконструировать событие преступления и получить сведения о личности преступника. Сложности доказывания возникают также в связи с инсценированием преступного события, выражающимся в создании искусственной следовой картины взамен подлинной.

Есть преступления, которые оставляют очень незначительную и нечеткую совокупность следов. Это зависит от правовой и криминалистической природы преступления; от особенностей объекта посягательства (например, от индивидуальных данных личности жертвы), от его защищенности; от особенностей субъекта преступления; способа, орудия и механизма преступных действий, включая действия по сокрытию (уничтожению) следов своего участия в преступлении; обстановки, в которой оно совершалось, и др. Указанные обстоятельства определяют возможности и особенности обнаружения, фиксации следов преступления.

Возможна ситуация, когда требуются дополнительные действия по расшифровке следов, обнаруженных на месте преступления. В этом случае для реконструкции события необходимы специальные познания.

Так, специфика сексуально-садистских убийств диктует необходимость привлечения к их расследованию специалиста-сексопатолога. Способ совершения преступлений указанной разновидности детерминирован характером перверсий виновного лица (т. е. сексопатологических отклонений, проявляющихся в извращенных приемах удовлетворения своих сексуальных потребностей, приводящих к смерти жертвы), что находит выражение в своеобразии следовой картины, которую может правильно оценить и интерпретировать сексопатолог. При установлении способа криминальной трансплантации органов следует учитывать медицинские технологии, касающиеся порядка пересадки органов и тканей, в том числе их изъятия, консервации и транспортировки.

2. Факторы, обусловливающие устойчивость существования установленной доказательственной базы. Помимо объема критерием оценки доказательственной базы служит «устойчивость» системы доказательств. Средством повышения устойчивости доказательственной базы выступает объективизация процесса доказывания, которая достигается деятельностью субъектов доказывания, имеющей цель установить и закрепить фактические данные с помощью комплекса средств, на которые при их надлежащем применении существенно не влияют субъективные факторы, и обеспечивающей в значительной степени защиту доказательств от необоснованной дезавуации, опровержения, фальсификации, подмены.

Объективизация в процессе доказывания реализуется различными путями. В криминалистическом плане она осуществляется в первую очередь действиями субъекта доказывания по выявлению и фиксации с применением научно-технических средств и технико-криминалистических методов материальных следов преступления в широком смысле. Непосредственное значение для объективизации могут иметь результаты применения техники при производстве следственных действий и экспертиз. Необходимо отметить, что по мере развития науки и техники и интеграции результатов научно-технического прогресса в сферу судопроизводства указанное направление будет все более перспективным и решающим средством доказывания.

Прежде всего речь идет о преступлениях, доказывание которых базируется на личных доказательствах (показаниях потерпевшего, свидетеля, обвиняемого). В отличие от вещественных, личные доказательства легче подвергнуть ложному изменению, опровержению и фальсификации.

К рассмотренной группе примыкают еще две подгруппы факторов:

а) факторы, влияющие на физическое и психологическое состояние лиц, проходящих по уголовному делу (потерпевший, свидетель), затрудняющие по лучение от них информации о совершенном преступлении;

б) факторы, порожденные социальными условиями обстановки, в которой совершалось преступление и осуществляется уголовное преследование:

противодействие со стороны преступников и их покровителей;

воздействие СМИ, в том числе в связи с утечкой, разглашением данных предварительного следствия;

складывающееся общественное мнение.

Все эти факторы могут воздействовать на устойчивость доказательственной базы и создавать неблагоприятную, конфликтную обстановку расследования.

3. Следует учитывать и такую группу факторов, как реальные возможности уголовного преследования, которые обеспечивают решение задач уголовного судопроизводства. Под реальными возможностями, по нашему мнению, следует понимать действующую на данный момент процедуру судопроизводства, уровень технико-криминалистических, экспертных и тактических приемов и средств ведения уголовного преследования, разрешенные законом на данный момент методы и средства оперативно-розыскной деятельности, вооруженность профессиональными знаниями и навыками и правильную установку на исполнение своих служебных обязанностей лицами, ведущими расследование.

К сожалению, в современном российском судопроизводстве наблюдается дисбаланс интересов обвинения и защиты – несоразмерное с защитой интересов потерпевшего и в целом общества и государства расширение гарантий интересов подозреваемого и обвиняемого (подсудимого). Указанный дисбаланс ослабляет возможности уголовного преследования, является существенным препятствием в борьбе с наиболее опасными и тяжкими преступлениями.

Вышеизложенное дает основание сделать вывод о наличии у преступления реального признака, который не характеризует преступление с точки зрения его опасного характера для общества (это функция уголовного запрета и квалификации), а позволяет оценить преступление с точки зрения сложности осуществления уголовного преследования. Содержание указанного признака формируется путем определения негативных и позитивных факторов, которые, с одной стороны, затрудняют процесс доказывания, а с другой – облегчают его реализацию. Все факторы можно условно разделить на две группы: а) проявляющие себя на стороне субъекта преступления – находят выражение в характере следов-последствий, образуемых при совершении преступления; б) проявляющие себя в действиях стороны, представляющей уголовное преследование, – они находят выражение в результатах действий по собиранию сведений о совершенном преступлении, объеме доказательственной базы, которая может быть использована для принятия юридически значимых решений по уголовному делу.

Факторы, детерминирующие процесс доказывания, зависят от особенностей совершения преступного деяния, формулировки уголовно-правового запрета, адекватно выражающего содержание преступного деяния, от характера следов-последствий, которые остаются в материальной обстановке в результате совершения преступления, от возможностей их обнаружения и фиксации в складывающихся условиях обстановки и следственной ситуации. В более широком плане процесс доказывания определяют требования закона, выраженные в диспозиции уголовно-правовой нормы, а также положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие предмет, пределы и режим процесса доказывания.

Факторы оказывают свое негативное или позитивное воздействие в различные моменты развития преступной деятельности и деятельности, противостоящей ей. Фактор проявляется в определенных временных рамках. Он может быть оценен по своему началу и завершению, а также по своей содержательной составляющей. Для первой характеристики точками отсчета (ориентира) могут служить момент совершения преступления и стадии уголовного процесса: до или после возбуждения уголовного дела, в ходе предварительного расследования, в ходе производства того или иного следственного действия и т. д. Часть факторов приходит с предыдущих стадий, а часть является продуктом соответствующей стадии. Отдельные факторы могут свое негативное воздействие продолжать на последующих стадиях и даже усиливать его в контексте условий, предусмотренных УПК. Так, с максимальным эффектом негативные факторы могут реализоваться на стадии судебного разбирательства, где уголовно-процессуальный закон обеспечивает наиболее благоприятные условия защиты интересов подсудимого.

Кроме того, реализация негативных факторов иногда осуществляется через внесудебные «технологии», что, тем не менее, также может деструктивно воздействовать на процесс и результаты доказывания.

Знание негативных факторов служит определению путей и методов их нивелирования (устранения или уменьшения их отрицательного воздействия). Знание позитивных факторов способствует более эффективному их учету и использованию. В целом же рассмотрение данного признака позволяет указать направления криминалистического обеспечения уголовного преследования по делам с дефицитом доказательственной базы, определить резервы по компенсации такого дефицита.

С принятием нового УПК принцип состязательности доведен до своего логического завершения. В уголовно-процессуальной теории традиционно состязательность связывается с моментом появления фигуры подозреваемого, предъявлением обвинения, допуском к участию в уголовном деле защитника (ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Данное положение требует криминалистической интерпретации. По нашему мнению, границы принципа состязательности, определенные процессуальным законом, с учетом фактического положения и криминалистических интересов должны быть расширены.

Признаки состязательности присутствуют уже до возбуждения уголовного дела. Это находит выражение в следующих действиях:

виновное лицо совершает преступление (готовится, исполняет, маскируется, т. е. движется к намеченной преступной цели). Преступная цель выражена в норме закона в виде уголовно-правового запрета. Только с момента совершения деяния и наступления преступных последствий правоохранительные органы начинают реагировать на это, что и составляет содержание функции уголовного преследования;

у виновного лица зачатки состязательности наблюдаются уже с момента исполнения преступных действий. До начала уголовного преследования (до возбуждения уголовного дела) виновное лицо не только исполняет действия, подпадающие под уголовно-правовой запрет, но и при их совершении помимо основной цели – достижения преступного результата – руководствуется целями самосохранения. Эти цели выражаются в маскировке, сокрытии и противодействии. Маскировка и сокрытие применяются задолго до момента, когда о преступлении становится известно правоохранительным органам. Эти действия преследуют цель избежать уголовной ответственности, в частности не попасть в зону контроля правоохранительных органов.

Указанные действия виновного лица, по сути, должны интерпретироваться как подготовка к уголовному преследованию, которое в процессуальном аспекте начинается лишь с принятием постановления о возбуждении уголовного дела. По нашему мнению, такие действия лица могут рассматриваться как элементы состязательности по их фактическому содержанию. Они должны являться объектом криминалистики и основой для выработки адекватных организационно-профилактических мероприятий, обеспечивающих доказательственный ресурс, потребности уголовного преследования, и быть реализованными путем корректировки соответствующих положений доказательственного права.

Признаки субъекта преступления, имеющие значение для квалификации, немногочисленны. К ним относятся:

достижение определенного возраста – не менее 14 или 16 лет (ст. 20 УК РФ);

вменяемость (ст. 19, 21, 22 УК РФ);

прежняя судимость (рецидив) – ст. 18 УК РФ;

признаки специального субъекта, относящиеся к профессии, занимаемой должности или выполняемым данным лицом обязанностям. В действующем законодательстве целый ряд норм предусматривает специального субъекта: ст. 140, 285, гл. 30 УК РФ – должностное лицо; ст. 136–139 УК РФ – государственный служащий; ст. 177 УК РФ – руководитель организации; ст. 318 УК РФ – представитель власти; ст. 333, 334, 336 УК РФ – военнослужащий и т. д. Перечисленные признаки необходимы для квалификации преступлений, так как они свидетельствуют о наличии, содержании, общих чертах деяния, подлежащего запрету, степени его общественной опасности и вине лица, его совершившего.

Сравнительный анализ признаков субъекта преступления, имеющих значение для квалификации, и признаков, имеющих криминалистическое значение, приводит к следующим выводам:

1. По своему содержанию криминалистические признаки личности виновного отличаются от уголовно-правовых, указывающих лишь на возраст, вменяемость, прежнюю судимость, профессию и занимаемую должность или выполняемые обязанности. Уголовно-правовая норма абстрагируется от многих признаков и свойств субъекта, которые не имеют значения для квалификации деяния, в частности от признаков, указывающих на биологические, физиологические свойства и внешний облик человека, от многих его социальных признаков. В решении специфических криминалистических задач перечисленные признаки субъекта преступления находят различное применение. Они необходимы в процессе доказывания для поиска виновного лица и его изобличения.

2. Криминалистических признаков теоретически бесчисленное множество, перечень их неограничен. Все криминалистические признаки можно разделить на четыре подгруппы, характеризующие различные аспекты личности человека:

1) признаки внешнего облика человека и его сопутствующих элементов. Криминалистически значимыми являются элементы внешнего строения головы, лица, туловища, конечностей; детали предметов одежды; наглядные функциональные проявления человека (походка, мимика и др.); общефизические данные. Признаки всего внешнего облика человека или отдельных его элементов можно отнести к определенным группам и на их основе выделить (узнать) человека или отдельные его элементы. К сопутствующим элементам относятся предметы (или их части) одежды (пиджак, пряжка ремня и др.), обувь, головной убор, мелкие носильные вещи или их части и др. По ним можно судить о собственных элементах (поле, возрасте, походке, осанке), привычках, вкусах, иногда и о социальном положении человека, его профессии и т. п.;

2) биологические и физиологические признаки: а) пол; возраст; физическое развитие; функциональные признаки; физическая сила, ловкость; дефекты, заболевания; сексуальная направленность (половая ориентация, наличие извращенной сексуальности) и др.; б) генная характеристика; групповые индивидуальные признаки, отобразившиеся в следах рук, ног, губ, зубов и иных участков тела человека; групповые индивидуальные признаки крови, спермы, волос, выделений (слюны, потожира) и биологических тканей; признаки запаховых следов человека и др. Значимую для раскрытия и расследования информацию, содержащуюся в этих признаках, получают в результате проведения различных экспертиз;

3) признаки психологического портрета личности:

а) психические процессы (ощущение, восприятие, внимание, представление, память, мышление, речь, воображение, эмоции и воля; сознание и интеллект); б) индивидуально-типологические свойства личности (характер, темперамент, направленность интересов личности, способности и навыки, жизненный опыт, межличностные отношения); в) потребности и мотивы деятельности; г) психические расстройства и отклонения;

4) социально-демографические свойства личности. С учетом потребностей криминалистики могут быть выделены признаки криминального профессионализма:

кличка; использование уголовного жаргона; наличие специальных татуировок, характерных для преступного элемента;

преступная специализация, преступная специальность, выполнение определенной ролевой функции в группе;

наличие судимостей, вид отбытого наказания (срок, время, место и т. п.);

уровень преступной квалификации и др.

Криминалистические признаки субъекта преступления не фиксируются в законе, но сведения о них можно получить, обратившись к приказам, инструкциям, основополагающим положениям экспертно-криминалистических, судебно-медицинских и психиатрических органов. Информацию о них можно также почерпнуть из учетной документации правоохранительных органов, министерств и ведомств России, органов исполнительной власти, а также негосударственных органов (общественных объединений, ассоциаций, международных объединений).

3. Признаки личности могут различным образом группироваться, выделяться определенным алгоритмом для достижения более высокой эффективности их использования:

а) криминалистические признаки личности виновного группируются исходя из видовой принадлежности преступления. Обобщены и сформулированы признаки субъектов краж, хищений, убийств, изнасилований, вымогательств, захвата заложников и других распространенных видов преступлений, выражающие особенности этих преступлений;

б) криминалистические аспекты убийств наиболее исследованы криминалистикой, в том числе за счет глубокой разработки отдельных разновидностей убийств, сбора и обобщения всевозможных сведений о лицах, их совершивших, формулирования на основе этих данных типологических криминалистических признаков. Очень специфичны криминалистические признаки субъектов сексуально-садистских убийств. Эти признаки учитывают сексологические аспекты самого деяния, медико-психиатрические и сексопатологические свойства лица, его совершившего.

Также весьма специфичны субъекты убийств по найму. Для этой разновидности убийств важны признаки личности виновного применительно к исполнителю, посреднику и заказчику во взаимосвязи с признаками жертвы;

в) при расследовании повторяемых (серийных) преступлений играют важную роль признаки личности, характеризующие специализацию, преступную специальность, ролевую функцию при совершении серийных преступлений в группе. Установление и формулирование таких признаков необходимы для их учета, связанного со спецификой процесса доказывания, разработки «технологии» процесса раскрытия серии схожих преступлений, совершаемых в условиях неочевидности.

Для разработки методов расследования наиболее полно и последовательно самые различные признаки преступления и его субъекта использовал Г. А. Густов. Речь идет о методах программно-целевом, мысленного моделирования, комплексного подхода.

4. Криминалистические признаки субъекта преступления выполняют свою служебную роль, обеспечивая решение специфических задач:

а) идентификацию подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего по их свойствам, отобразившимся вовне в виде материальных, идеальных следов, с целью установления тождества (идентификационная задача);

б) установление данных о личности неизвестного преступника и неизвестной жертвы, необходимых для выдвижения и проверки следственных и оперативно-розыскных версий (поисковая, диагностическая задача);

в) выбор вида, способа и меры тактического воздействия (тактическая задача);

г) выбор технико-криминалистических средств обнаружения и фиксации следов биологического происхождения, обеспечивающих сохранение максимальной доказательственной информации, которую содержат такие следы. Правильное определение вида и последовательности применения технических средств предотвращает потерю информации в процессе работы со следами и производства экспертиз.

Завершая главу, хотелось бы отметить следующее. Существует целый ряд направлений преодоления дефицита доказательств и расширения возможностей их сбора. Некоторые направления компенсации дефицита доказательств уже частично приведены в контексте рассмотрения факторов, воздействующих на процесс доказывания. Данную главу мы оцениваем как некую общую часть, так как в ней проанализированы наиболее крупные, универсальные факторы, проявляющие себя независимо от конкретного вида преступления. В последующих главах анализ будет продолжен, но для отдельных видов и групп преступлений с целью выявления отмеченных особенностей и тенденций, обнаружения новых данных, позволяющих дополнить и конкретизировать выводы данной главы.

* * *

Приведённый ознакомительный фрагмент книги Криминалистические аспекты доказывания по уголовным делам (В. В. Новик, 2005) предоставлен нашим книжным партнёром -