Несмотря на то, что положения гражданского законодательства РФ о заверении об обстоятельствах () относительно недавно появились в правовой плоскости, данные правила пользуются широкой популярностью в деловом сообществе. Объясняется это, прежде всего, тем, что они позволяют минимизировать риски одной из сторон при недобросовестном поведении другого участника (других участников), а также в случае, когда лицо ограничено во времени и не успевает убедиться в правомерности заявляемой противоположной стороной информацией, имеющей основополагающее значение при принятии решения о заключении, исполнении или прекращении договора.
Так, какие же аспекты института заверения об обстоятельствах следует помнить, при его использовании?
Во-первых, законодатель не устанавливает требования к форме выражения заверений. Поэтому они могут быть изложены как в документе, который подписывается несколькими участниками (договоре, протоколе и т.д.), так и в исходящем непосредственно от стороны, гарантирующей наличие юридически значимого обстоятельства (письмо с предложением о сотрудничестве, переписка об условиях исполнения и т.д.) (). Важно, чтобы форма высказывания заверений позволяла определить от кого они исходят, их условия и удостовериться в подлинности их выдачи.
Во-вторых, следует учитывать последовательность оформления "бумаг", содержащих подтверждение о тех или иных моментах. Например, если изначально заверения были прописаны в протоколах на стадии переговоров, которые впоследствии при подписании договора были признаны сторонами утратившими силу, то представляется, что вряд ли участник сделки, поверивший в приведенные ранее недостоверные гарантии, сможет ссылаться на них при защите своих интересов. Чтобы избежать таких неблагоприятных последствий, следует зеркально отражать в договоре все заверения контрагента, озвученные на преддоговорном этапе и имеющие существенное значение.
В-третьих, помимо императивного правила о возможности взыскания с контрагента, давшего заверения недостоверного характера об обстоятельствах, сыгравших решающую роль для заключения, исполнения или прекращения договора, убытков, причиненных такими действиями, стороны могут предусмотреть иное последствие. В частности, законодатель наделяет правом вместо механизма возмещения убытков установить в договоре ответственность в виде уплаты неустойки (). Поскольку в законодательстве РФ отсутствуют какие-либо предписания на этот счет, то в соглашении можно прописывать, как единый размер неустойки за нарушение любого из приведенных участником заверения, так и различный для каждого в отдельности.
В-четвертых, одновременно с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки сторона, "пострадавшая" вследствие недостоверного заверения контрагента, может отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон (). Данная норма носит диспозитивный характер, поэтому участники вправе при достижении соответствующего взаимного согласия либо исключить ее применение, либо установить отличное от указанного правила условие (например, ограничить действие этого правомочия, назвав определенные случаи) ().
В-пятых, заверение лица относительно отказа от права на односторонний отказ от договора, прямо предусмотренного в нем, не является заверением об обстоятельствах по смыслу п. 1 ст. 431.2 ГК РФ ().
В-шестых, по общему правилу контрагент, высказавший недостоверные заверения, может быть привлечен к ответственности только тогда, когда противоположная сторона докажет, что он знал о ее намерении полагаться на них, или имел разумные основания исходить из такого предположения.Однако, в отношениях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, корпоративным договором, договором об отчуждении долей, акций в уставном капитале хозяйствующего общества презюмируется обратное, если иное не установлено соглашением участников гражданского оборота. (). Поскольку норма диспозитивная и процесс доказывания об осведомленности относительно выше обозначенного обстоятельства сопряжен с определенными сложностями, лицу, которому "выдаются" гарантии, следует не допускать в такого рода договорах оговорок, исключающих применение данного положения либо устанавливающего условие о необходимости достоверности гарантий, при недоказанности иного.
В-седьмых, институт заверения об обстоятельствах введен в действие с 1 июня 2015 года (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ ). По правоотношениям, возникшим до вступления в силу названного закона, правила применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу ().
Резюмируя вышеизложенное, хотелось бы отметить, что институт заверения об обстоятельствах регламентируется достаточным количеством диспозитивных норм, позволяющих перетягивать "чашу весов" в нужную сторону. Поэтому следует более аккуратно относиться как преддоговорным, так и договорным гарантирующим высказываниям.
Судебная практика по применению положений о заверениях об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ), введенных в Гражданский кодекс Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, только начинается складываться. Пожалуй, основной вопрос - насколько заверения об обстоятельствах освобождают контрагента от проявления должной осмотрительности в проверке этих обстоятельств. Не всегда позиция судей является однозначной: в некоторых случаях можно говорить о том, что выводы судов нивелируют значимость института заверений.
1. Сторона, которая обнаружила (могла обнаружить) недостоверность заверений до заключения договора, в дальнейшем утрачивает право ссылаться на недостоверность таких заверений
Стороны заключили договор купли-продажи акций. При заключении договора продавец предоставил покупателю ряд заверений, в том числе о том, что имущество общества - эмитента акций не находится в залоге. Между тем в действительности почти все имущество общества на дату заключения договора было заложено в пользу банка. В связи с недостоверностью заверений, предоставленных продавцом, покупатель обратился в суд с иском о взыскании неустойки .
В суде первой инстанции выяснилось, что на момент заключения договора истец знал о залоге имущества общества, акции которого он приобретал. В итоге суды отказали покупателю в иске, сформулировав при этом несколько правовых позиций:
(1) предоставление информации об отсутствии залога не может рассматриваться как предоставление недостоверного заверения, поскольку покупатель имел возможность самостоятельно проверить наличие (отсутствие) обременения;
(2) учитывая, что покупатель знал о наличии залога, включение в договор заверения об отсутствии залога свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны покупателя.
Рассмотрим отдельно каждый из указанных выводов.
(1) Сторона не вправе ссылаться на недостоверность предоставленного ей заверения, если она при заключении договора могла проверить наличие (отсутствие) обременений самостоятельно.
Данный вывод судов представляется спорным. Сложно найти сколько-нибудь веские основания для того, чтобы ограничить применение института заверений только теми случаями, когда информация, включаемая в заверения, полностью недоступна другой стороне.
Во-первых, даже если данная информация доступна другой стороне, такой доступ, как правило, сопряжен с определенными издержками. В рассматриваемом деле полная проверка на предмет наличия (отсутствия) обременений заняла бы у покупателя немало времени и повлекла бы расходы на оплату услуг юристов. Безусловно, такая проверка со стороны покупателя крайне желательна, в особенности при заключении крупных сделок (в рассматриваемом деле стоимость акций составила около 200 млн руб.). Однако отсутствие подобной проверки едва ли может служить основанием для того, чтобы полностью отказывать покупателю в судебной защите.
Во-вторых, представляется, что смысл института заверений заключается не только в выравнивании информированности сторон, но и в перераспределении рисков между ними. Одна из сторон (в нашем случае продавец) добровольно соглашается нести ответственность, если предоставленные ею заверения окажутся недостоверными. Другая сторона (в нашем случае покупатель) исходит из достоверности заверений и соглашается на заключение сделки на определенных условиях (в нашем случае по цене, рассчитанной исходя из того, что имущество общества не является предметом залога). Есть ли основания у суда вмешиваться в подобные договоренности сторон? На наш взгляд, по общему правилу таких оснований нет.
(2) Сторона не вправе ссылаться на недостоверность предоставленного ей заверения, если она знала о такой недостоверности на момент заключения договора.
С данным выводом судов сложно не согласиться.
Смысл предоставления заверений заключается в том, что сторона, изначально не располагающая информацией об обстоятельствах, важных для заключения и исполнения договора (как правило, по объективным причинам), получает такую информацию от другой стороны. Иными словами, сторона, которой предоставлены заверения, нуждается в защите именно потому, что она является менее информированной. В противном случае основания для судебной защиты такой стороны отпадают.
Более того, как справедливо заметили суды при рассмотрении настоящего дела, принятие стороной договора заверений, которые заведомо для нее являлись недостоверными, свидетельствует о злоупотреблении правом (тем более что проект договора готовил именно покупатель - лицо, которому были предоставлены заверения). Получается, что покупатель включил в договор заверение продавца об отсутствии залога с единственной целью - взыскать в последующем с продавца неустойку в связи с предоставлением продавцом недостоверного заверения. Подобные действия стороны договора, безусловно, должны влечь за собой отказ в судебной защите.
Исходя из этого в данном конкретном случае с выводом судов об отказе в иске следует согласиться. Вместе с тем вызывает сомнения позиция суда о том, что судебная защита распространяется лишь на те заверения, достоверность которых контрагент не может проверить самостоятельно. Хочется надеяться, что такое узкое применение норм о заверениях не станет общим правилом при рассмотрении судами аналогичных споров.
2. Сторона, предоставившая недостоверное заверение, не несет ответственности по ст. 431.2 ГК РФ, если она не исходила из того, что другая сторона будет полагаться на такие заверения
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017 № 10АП-8959/2017 по делу № А41-21587/14
В рамках процедуры банкротства был заключен договор купли-продажи жилого помещения с победителем торгов (истцом). При заключении договора конкурсный управляющий должника (ответчиком) предоставил сведения об отсутствии ареста в отношении отчуждаемого жилого помещения. Истец, подписав указанный договор купли-продажи, еще до госрегистрации перехода права собственности продал данное жилое помещение. Впоследствии выяснилось, что на проданное помещение наложен арест, который явился препятствием для исполнения истцом договора купли-продажи с третьим лицом. В итоге истец понес убытки в виде двойной суммы задатка и упущенной выгоды. Посчитав, что данные убытки возникли вследствие ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей, истец обратился в суд с требованием о взыскании соответствующих денежных сумм.
Отказывая в удовлетворении требований, суды двух инстанций указали на следующие основания:
(1) отсутствует виновное бездействие конкурсного управляющего, так как (а) при проведении инвентаризации имущества должника после признания его банкротом в правоподтверждающих документах в отношении недвижимого имущества должника отсутствовали сведения об арестах или иных обременениях, а законодательство о банкротстве не предусматривает обязанности конкурсного управляющего провести дополнительную проверку этих сведений; (б) в нарушение п. 1 ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» арест на данное помещение не был снят регистрирующим органом с введением конкурсного производства, в связи с чем конкурсный управляющий обратился в данный орган с письмом, а после получения отказа - с иском в суд о снятии ареста, который был удовлетворен. На основании этого суды пришли к выводу об отсутствии виновного бездействия конкурсного управляющего;
(2) договор купли-продажи, по которому истец приобрел помещение, является незаключенным, так как в силу п. 2 ст. 558 ГК РФ договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит госрегистрации и считается заключенным с момента регистрации. Соответственно, если госрегистрация не была осуществлена, значит, и договор не считается заключенным;
В рассматриваемом случае специальная норма (п. 4) не подлежит применению, поскольку отсутствуют указанные выше условия ее применения (в частности, деятельность арбитражного управляющего по смыслу действующего законодательства не является предпринимательской) . Следуя такой логике, нормы об ответственности в силу ст. 431.2 ГК РФ неприменимы к ответчику, который не знал (и не должен был знать) о недостоверности заверений на момент совершения сделки .
3. Отсутствие в договоре заверений об обстоятельствах может рассматриваться судом как дополнительное доказательство неосмотрительности стороны
Стороны заключили договор купли-продажи нежилого помещения. На момент совершения сделки продавец (ответчик) владел также и соседним помещением, через которое осуществлялся проход в продаваемое помещение. Впоследствии ответчик продал соседнее помещение другому покупателю, который ограничил проход истца через свое помещение. Истец вынужден был заключить договор аренды с собственником другого соседнего помещения и, как следствие, нести расходы для обеспечения доступа к своему помещению. В этой связи истец обратился в суд с требованием к продавцу об уменьшении покупной цены, рассчитанной как разница между договорной покупной ценой и рыночной ценой, установившейся после затруднения доступа, в связи с сокрытием продавцом дефекта.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований, сославшись на следующее.
При заключении договора купли-продажи истец ознакомился с техническим планом, а следовательно, имел представление, что доступ в приобретаемое им жилое помещение возможен исключительно через соседнее помещение, которое на момент заключения договора принадлежало ответчику. Более того, истец не предусмотрел в договоре с ответчиком, например, договорной сервитут, который сохранялся бы даже со сменой собственника соседнего помещения, или не потребовал от ответчика предоставления заверений о том обстоятельстве, что ответчик не будет отчуждать соседнее помещение в пользу третьих лиц. В этой связи суд указал, что, не настаивая на обременении соседнего помещения, истец как профессиональный участник хозяйственного оборота, осуществляющий предпринимательскую деятельность, принял на себя риски последствий последующего отчуждения ответчиком соседнего помещения, которое может повлечь ограничение доступа к его недвижимости.
Данный вывод суда в части, касающейся заверений об обстоятельствах, представляется законным и обоснованным. Более того, такой вывод еще раз подчеркивает природу института заверений как способа перераспределения рисков.
С появлением в российском праве норм о заверениях у сторон появилась дополнительная возможность подтвердить в рамках договора свою должную осмотрительность, включив в текст те или иные заверения, и тем самым переложить риски на контрагента. Соответственно, отсутствие заверения указывает на согласие стороны принять на себя и нести риски, связанные с недолжной степенью своей осмотрительности.
4. Поведение стороны договора, на протяжении длительного времени производящей оплату по договору и не направляющей претензий в адрес другой стороны, свидетельствует о надлежащем исполнении обязательств другой стороной договора (в том числе о предоставлении ею достоверных заверений)
Два общества заключили договор на поставку программного обеспечения и предоставление права использования компьютерных программ, а также сертификатов на техническую поддержку. При этом поставщик предоставил покупателю заверения о том, что он обладает всеми правами и разрешениями, необходимыми для передачи покупателю прав на программное обеспечение. Однако, по мнению покупателя, указанные заверения оказались недостоверными: поставщик не получал указанные права и не передавал их покупателю. В связи с этим покупатель обратился к поставщику с иском о взыскании убытков. Размер убытков покупатель рассчитал как общую стоимость прав на программы и сертификатов на техподдержку, которые были переданы ему поставщиком.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска, указав в том числе на следующее.
Во исполнение условий договора сторонами был подписан акт приема-передачи прав на программы и товарная накладная на передачу сертификатов на техподдержку. Документы о передаче программы были подписаны без каких-либо замечаний и возражений со стороны истца. Более того, после подписания этих документов истец в течение трех лет производил платежи в пользу ответчика. Все это однозначно свидетельствует о том, что права на программы были получены истцом. При этом на протяжении всего периода использования (более четырех лет) истец не обращался к ответчику с какими-либо жалобами на функционирование программ или на работу службы поддержки.
Подход судов в рассматриваемом деле представляется нам обоснованным. Подчеркнем, что факт исполнения ответчиком ряда спорных обязательств уже был установлен судами в других делах. Тем не менее вывод судов в этом деле зависел от фактических обстоятельств.
Представим себе, например, другую ситуацию: ответчик не передал истцу часть программ. В свою очередь, истец подписал акты приема-передачи в отношении всего пакета программ, после чего произвел оплату. Недостоверность заверений ответчика истец обнаружил лишь через несколько лет (например, неполный пакет программ оказался несовместимым с новой операционной системой, которую установил истец). Справедливо ли в этом случае отказывать истцу в защите только по этой причине? Представляется, что нет.
Таким образом, хотя выводы судов в настоящем деле являются обоснованными, проецировать их на другие споры, связанные с заверениями об обстоятельствах, следует с осторожностью. Кроме того, в данном деле суд посчитал, что положения ст. 431.2 ГК РФ не подлежат применению, так как договор заключен до внесения изменений в ГК РФ.
Вопрос о правильности применения судом норм Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» об ответственности конкурсного управляющего в рамках данного Обзора не рассматривается.
Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах
Комментарий к статье 431.2
1. Статья 431.2 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., посвящена правовым последствиям предоставлений ложных заверений об обстоятельствах. Вкратце суть этих правовых последствий состоит в том, что лицо, сообщившее другой стороне договора недостоверную информацию, несет за это ответственность.
В обороте достаточно часто стороны фиксируют в договоре или сопроводительной документации к нему определенные заверения о тех или иных имевших место в прошлом или имеющих место на момент предоставления таких заверений обстоятельствах, которые важны для другой стороны и позволяют ей принять взвешенное решение о заключении договора или совершении действий в процессе его исполнения. В ряде случаев раскрытие такой информации является обязательным с точки зрения конкретных положений закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ), в то время как в других случаях раскрытие информации является необязательным, но осуществляется с целью повлиять на решение другой стороны заключить договор или спровоцировать те или иные действия (бездействие) в рамках его исполнения.
Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора. Принципиального значения с точки зрения текста настоящей статьи это не имеет. Сообщать недостоверную информацию партнеру нельзя. Если сторона, получившая недостоверную информация, положилась на нее и понесла в связи с этим убытки, таковые должны быть возмещены.
1.1. Настоящая статья регулирует вопросы привлечения к ответственности за предоставление недостоверной информации и не вводит правовых оснований для привлечения лица к ответственности за умолчание в случаях, когда раскрытие соответствующей информации вытекало из конкретных норм закона или общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ). Соответственно, если одна из сторон в нарушение требований закона или принципа добросовестности умолчала о тех или иных фактах на стадии переговоров, ответственность этой стороны может опираться на правила ст. 434.1 ГК РФ о недобросовестном ведении переговоров или на общие правила деликтной ответственности. Кроме того, другая сторона в ряде случаев может оспорить заключенный договор на основе правил об обмане умолчанием и взыскать убытки (п. 2 ст. 179 ГК РФ). Если же неправомерное или недобросовестное умолчание имело место уже после заключения договора, соответствующая сторона может быть привлечена к договорной ответственности с опорой на п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Требование добросовестности продуцирует возникновение подразумеваемого обязательства раскрыть ту или иную информацию, за нарушение которой возможно взыскание убытков по общим правилам договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ). Соответственно, к таким ситуациям нормы ст. 431.2 ГК РФ не применяются.
1.2. О чем на практике делаются заверения? Можно выделить несколько основных групп таких заверений, которые на практике даются на стадии до заключения договора, включаются в текст самого договора или предоставляются в ходе его исполнения.
Первая группа - это заверения в отношении актива, являющегося объектом купли-продажи, мены, аренды, лицензионного договора или иных подобных договоров. Когда продавец заверяет покупателя в отношении характеристик отчуждаемого объекта или имеют место заверения в отношения предмета иных подобных договоров, следует говорить о классической договорной ответственности за качество или чистоту титула. Например, если продавец заверяет покупателя, что отчуждаемая вещь не находится под арестом, не заложена, не обременена правами третьих лиц, приобретена на законном основании, обладает определенными качественными характеристиками, и впоследствии выясняется, что эта информация не соответствует действительности, покупатель вправе предъявить продавцу требования, вытекающие из нарушения договорного обязательства. Ведь в обязанности продавца входила передача покупателю не просто вещи, но вещи, обладающей определенными характеристиками. Если это требование не соблюдается, мы имеем классическое нарушение договорного обязательства и ответственность за чистоту титула (ст. 461 ГК РФ), качество (ст. 475 ГК РФ) и т.п. Иначе говоря, в отношении таких случаев нет никакой нужды во введении какой-то особой ответственности за предоставление ложных заверений и применения ст. 431.2 ГК РФ; вполне достаточно норм об ответственности за нарушение обязательства.
Сложность возникает в случае отчуждения акций и долей в ООО. Здесь на практике заверения даются не в отношении непосредственного объекта отчуждения (акций или доли), а в отношении компании (нередко и в отношении ее дочерних компаний, клиентов и т.п.), акции и доля которой отчуждаются. Покупателя интересуют не сами акции (доля), а акции (доля) вполне конкретного предприятия. Соответственно, для покупателя решающее значение имеют характеристики такого предприятия (наличие у него лицензий, отсутствие долгов, обороты, доходность и иные финансовые показатели, правильное оформление прав на недвижимость, пул клиентов, отсутствие просрочек по полученным кредитам и т.п.). Не все эти характеристики могут быть с абсолютной достоверностью выявлены на стадии предваряющего заключение сделки аудита (due diligence)
. Соответственно, покупатель, как правило, настаивает на прямом указании таких обстоятельств в самом договоре, рассчитывая на то, что в случае, если эти данные окажутся ложными, он сможет потребовать от продавца возмещения убытков или соразмерного снижения цены. В английском праве эту функцию выполняют как раз договорные заверения и гарантии (representations and warranties)
.
В праве российском с этой задачей вполне могло справиться расширительное толкование ст. 475 ГК РФ об ответственности продавца за качество. В ней указаны искомые средства защиты: взыскание убытков, снижение цены и отказ от договора. К сожалению, не все юристы и суды были готовы к такой интерпретации ст. 475 ГК РФ, узко толкуя правила о качестве и не видя того, что при продаже акций (доли) качество непосредственного объекта отчуждения косвенно определяется зафиксированными в договоре характеристиками предприятия, акции (доля) которого отчуждаются. В принципе эту проблему можно было достаточно просто решить за счет судебного толкования. На самом деле в форме классических для договоров купли-продажи акций (доли) заверений в отношении предприятия, акции (доля) которого продаются, стороны конкретизируют обязательство продавца. Продавец должен передать акции (долю) предприятия, которое, в свою очередь, на момент заключения договора обладает указанными в форме таких заверений характеристиками. Если продавец переоформил на покупателя акции (долю), но выяснилось, что предприятие не обладало описанными характеристиками, то стоит говорить о нарушении продавцом своих обязательств. Так что, если бы речь шла только о таких заверениях, видимо, специальная норма об ответственности за ложные заверения не понадобилась бы. Было бы достаточно общих правил о договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ) и ряда специальных норм о договорной ответственности (например, ответственности продавца за качество по ст. 475 ГК РФ и чистоту правового титула по ст. 461 ГК РФ). Остается только удивляться, что до сих пор ни ВАС РФ, ни ВС РФ не внесли ясность в данный актуальный для практики вопрос.
Если российское право пойдет по пути применения к таким заверениям при отчуждении акций или доли в ООО положений ГК РФ о договорной ответственности, необходимость применения в этом контексте ст. 431.2 ГК РФ отпадет. До тех пор пока этот очевидный шаг не будет сделан, суды могут применять в этом контексте именно ст. 431.2 ГК РФ.
Другая сложность возникает в случае, когда сторона дает гарантии в отношении качества или иных характеристик имущества, являющегося предметом предоставления, осуществляемого по договору, но не в рамках исполнения того или иного обязательства. Такая ситуация возникает, например, при уступке права на основании договора, предусматривающего не отложенный, а непосредственный переход имущественного права к приобретателю (цессионарию, покупателю исключительного права на произведение литературы и т.п.) в момент заключения договора: здесь имеет место совпадение момента заключения договора и распорядительного волеизъявления. Кроме того, аналогичная ситуация имеет место при передаче имущества по реальному договору (в частности, займа), а также при отчуждении вещи, к моменту отчуждения уже находящейся во владении покупателя (в частности, арендатора). В таких случаях гарантии в отношении характеристик предоставления не входят в предмет некоего обязательства при буквальном прочтении признанного в ГК РФ понятия обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как известно, последнее есть относительное правоотношение, в котором должник обязуется делать что-то в будущем или не делать (см. комментарий к п. 1 ст. 307 ГК РФ). В описанных же случаях обязательства осуществить соответствующее предоставление нет, предоставление (например, в виде переноса права собственности или права требования на приобретателя) происходит в сам момент заключения договора. В отечественном праве до сих пор не сложилось четкого мнения о целесообразности расширения понятия обязательства с целью охвата такого рода договорных гарантий в отношении предмета договорного предоставления. Если российское право пойдет по пути обязательственной квалификации таких гарантий за счет той или иной фикции (например, фикции возникновения обязательства на логическую секунду и его немедленного прекращения), ответственность за несоответствие предоставления таким гарантиям будет развиваться по общим правилам ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательства (ст. ст. 401, 404 ГК РФ и т.п.) и потребности в применении ст. 431.2 ГК РФ не будет. Если же право не решится применять к таким гарантиям правила об ответственности за нарушение обязательства, теоретически возможно применение к таким гарантиям положений ст. 431.2 ГК РФ о заверениях.
В то же время, если судебная практика будет применять положения ст. 431.2 ГК РФ о заверениях в описанных выше случаях предоставления договорных гарантий
в отношении предмета предоставления, следует учесть две вещи. Объем взыскиваемых убытков (как минимум если договор является действительным) должен соответствовать модели защиты позитивного интереса. Иначе говоря, пострадавшая сторона за счет взыскания убытков должна быть поставлена в то положение, в котором она находилась бы в случае, если гарантии оказались достоверны. Иначе говоря, объем ответственности должен быть приближен к объему ответственности за неисполнение обязательства, как он определен в п. 2 ст. 393 ГК РФ. Подводя промежуточный итог, можно сказать, что применительно к заверениям (по сути, гарантиям), предоставляемым в отношении тех или иных характеристик осуществляемого предоставления, применение положений ст. 431.2 ГК РФ либо вовсе невозможно, так как данная норма вытесняется положениями ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательства (случай с заверениями в отношении характеристик передаваемого в рамках исполнения обязательства имущества), либо является дискуссионным (в пограничных случаях ответственности за недостоверные заверения в отношении компании, акции или доли которой отчуждаются, а также ответственности за несоответствие указанным в договоре характеристикам фактически осуществленного по договору предоставления, не являвшегося предметом обязательства).
В целом нормы комментируемой статьи рассчитаны в первую очередь на заверение иных видов (см. далее). Применение их в отношении заверений в отношении характеристик предоставления (договорных гарантий) может происходить от безысходности, из-за некоторых пробелов в доктрине договорных обязательств.
1.3. Вторая группа заверений, предоставляемых на практике, - это заверения в отношении самой стороны договора. В частности, в рамках таких заверений заемщик уверяет банк о своем финансовом положении, сторона предоставляет контрагенту информацию о наличии необходимых лицензий, о наличии (отсутствии) в составе акционеров тех или иных предприятий, о налоговом резидентстве, об использовании того или иного налогового режима или о праве на применение той или иной ставки НДС, о своем брачном статусе и т.п. В ряде случаев недостоверность данной информации может спровоцировать возникновение у контрагента, положившегося на полученные заверения, убытков, которые он вполне обоснованно захочет возместить за счет того, кто предоставил такую информацию. Например, иностранная компания может заверить российского контрагента о том, что она является налоговым резидентом соответствующей страны, с которой у Российской Федерации имеется договор об избегании двойного налогообложения, и является конечным бенефициаром причитающихся ей роялти по лицензионному договору (в понятийном аппарате ст. 7 и ст. 312 НК РФ - "лицом, имеющим фактическое право на такие доходы"), не выступая в качестве промежуточного звена между российским контрагентом и некой компанией в другой офшорной зоне, с которой у Российской Федерации не заключено соглашение об избегании двойного налогообложения. При таких условиях российский контрагент в силу международного договора между Российской Федерацией и соответствующей страной вправе не удерживать налог (или применить пониженную ставку налога) на выплачиваемые этой иностранной компании роялти. Если эта информация окажется ложной, российские налоговые власти могут применить к российскому контрагенту санкции, предусмотренные в НК РФ.
Другой пример: российское законодательство может запретить российской компании сотрудничать с иностранным партнером, подпавшим под те или иные российские санкции как напрямую, так и через его дочерние предприятия. В этих условиях для российского контрагента принципиально важно быть уверенным в том, что в состав акционеров его контрагента не входит соответствующая иностранная компания, подпавшая под российские санкции. Вполне очевидно, что российский контрагент в таких условиях, не имея возможности получить доступ к текущему состоянию реестра акционеров своего партнера, потребует предоставления ему заверений на сей счет. Если они окажутся ложными и у российского контрагента возникнут проблемы с отечественными властями, он должен иметь право возместить возникшие убытки.
Еще один пример - это заверения контрагента в отношении своего холостого статуса. Покупателя недвижимости брачный статус продавца может интересовать, так как при наличии брака отсутствие согласия супруга на распоряжение общим имуществом может быть поводом к оспариванию сделки (ст. 35 СК РФ). Проверить отсутствие или наличие брака покупатель в российских реалиях не может (отсутствие штампа в паспорте ничего не доказывает, а реестра данных о регистрации браков в РФ не существует), и ему остается положиться на заверения продавца и надеяться на то, что в случае оспаривания сделки супругом продавца все связанные с этими спорами (чем бы они не завершились) издержки продавец компенсирует. Это особенно важно для случаев, когда речь идет о недвижимости или иных видах имущества, права на которые подлежат государственной регистрации (например, доли в ООО), так как в силу доминирующей до сих пор в судах интерпретации п. 3 ст. 35 СК РФ при отсутствии согласия супруги на распоряжение таким имуществом соответствующие сделки признаются недействительными даже тогда, когда покупатель абсолютно добросовестен и понятия не имел о наличии у продавца супруга (Определение КГД ВС РФ от 6 сентября 2016 г. N 18-КГ16-97).
Таких примеров можно приводить достаточно много.
Если предоставление достоверной информации о самом себе в силу указаний в законе или договоре является обязанностью стороны уже заключенного договора, при предоставлении недостоверной информации, безусловно, речь идет о нарушении обязательства. Но что если такая информация, как это чаще всего и бывает, предоставляется до заключения договора или включена в сам договор? В отношении этой группы заверений применение в случае их недостоверности правил об ответственности за неисполнение обязательства не представляется возможным даже в случае самого широкого толкования понятия обязательства. Нельзя говорить, что в таких случаях сторона предоставила гарантии в отношении причитающегося с нее предоставления. Сторона при заключении договора или до его заключения не обещает что-либо делать или не делать и не гарантирует некие характеристики своего предоставления, а сообщает другой стороне некую информацию о себе, получение которой имеет для другой стороны важное значение при принятии решения о целесообразности заключения договора. И здесь востребованными оказываются положения именно ст. 431.2 ГК РФ.
1.4. Третья группа заверений, встречающихся на практике, дается в отношении правовой судьбы самого договора. В частности, в рамках таких заверений одна из сторон заявляет другой, что директор может совершать сделку без необходимых предварительных согласований с иными органами управления компании в силу устава и иных внутренних документов компании; сделка не является для соответствующей стороны крупной, или она является крупной, но прошла все необходимые внутренние согласования; что на сделку получены иные необходимые согласия государственных органов или третьих лиц (например, залогодержателя на перевод обеспеченного залогом долга, супруга на совершение сделки с общим имуществом, должника на уступку в нарушение договорного запрета на уступку; других участников ООО на отчуждение доли третьему лицу и т.п.); наконец, что сделка соответствует национальному праву и т.п.
Такие заверения обычно даются тогда, когда имеется определенная угроза для действительности сделки, а контрагент не может быть абсолютно уверен в ее действительности. В таких случаях заверения нужны для того, чтобы в случае признания сделки недействительной или возникновения иных судебных споров в отношении заключенного договора из-за наличия соответствующих неидентифицированных контрагентом при заключении договора пороков этот пострадавший контрагент был вправе взыскать со своего партнера, давшего недостоверные заверения, возникающие убытки.
Смысл таких заверений обычно состоит в том, чтобы позволить контрагенту меньше сил и времени направлять на перепроверку соответствующих обстоятельств в рамках due diligence
. В итоге экономятся трансакционные издержки. Приведем такой пример. Компания дает своему контрагенту заверения, что сделка не является крупной, или заявляет, что крупная сделка прошла все необходимые согласования. Безусловно, в силу специальных норм российских Законов об АО и ООО суд не признает сделку недействительной, если выяснится, что контрагент не знал и не должен был знать о ее крупности или отсутствии одобрения. Контрагента беспокоит именно последнее "должен был знать". Толкование данного критерия может быть как широким, так и достаточно узким и вызывает в судебной практике множество споров. Все зависит от того, какой стандарт должной заботливости и осмотрительности применит суд при разрешении спора об оспаривании сделки. Заранее угадать это не всегда возможно. Поэтому контрагент хочет подстраховаться и требует предоставления соответствующих заверений. Если в итоге суд посчитает, что контрагент с точки зрения стандартов разумной осмотрительности должен был запросить устав, баланс, документ о согласовании такой сделки соответствующим органом управления другой стороны или иные документы и заподозрить неладное, и в итоге признает сделку недействительной, у контрагента при наличии в договоре таких заверений будет резервная возможность взыскать убытки с компании за ложь со стороны ее директора. Такая перспектива дает дополнительную уверенность, снижает трансакционные издержки на проверку полномочий и упрощает принятие решения о заключении договора.
Кроме того, наличие такого заверения об отсутствии у заключаемого договора характера крупной сделки позволяет контрагенту быть уверенным, что, если суд по иску акционеров другой стороны об оспаривании крупной сделки установит, что контрагент не должен был знать о крупном характере сделки и отсутствии согласия на нее соответствующего органа управления другой стороны, и откажет в признании договора недействительным, он сможет взыскать все понесенные в связи с данным спором убытки (судебные расходы, не возмещенные по правилам АПК РФ, упущенную выгоду, возникшую в связи с возможным арестом приобретенного им по такой сделке имущества, и т.п.) с компании, чей директор (или иной представитель) дал при заключении договора недостоверные заверения.
Применение к таким заверениям правил об ответственности за неисполнение обязательств невозможно, так как здесь отсутствует обязательство при самом широком толковании этого понятия. Как и в случае с заверениями в отношении самого контрагента, подобные заверения не являются гарантиями в отношении предмета предоставления. Сторона при заключении договора или до его заключения не обещает что-либо делать или не делать, а сообщает ту или информацию в отношении фактических обстоятельств, касающихся действительности договора. Соответственно, открывается пространство для применения ст. 431.2 ГК РФ.
1.5. Четвертая группа заверений - это заверения, которые даются уже после заключения договора и в ходе его исполнения. Например, арендатор, пытаясь склонить арендодателя к расторжению договора, сообщает ему о постоянных сбоях в работе арендованного транспортного средства. Арендодатель тратит средства на проведение экспертизы, которая не выявляет каких-либо дефектов и подтверждает, что никаких сбоев в работе оборудования на самом деле не было. В итоге возникает вопрос о возмещении арендатором таких понесенных расходов.
В таких случаях речь не идет о нарушении некоего ранее сформулированного обязательства и, казалось бы, нет оснований для применения норм ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательства, поэтому может быть востребовано применение ст. 431.2 ГК РФ об ответственности за недостоверные заверения. Альтернативное обоснование ответственности в такого рода случаях может строиться на выведении из общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ) не прописанного в договоре прямо, но подразумеваемого негативного обязательства не сообщать недостоверную информацию в ходе исполнения договора. При таком подходе иск об ответственности в случае предоставления недостоверной информации можно обосновать ссылкой на ст. 393 ГК РФ. Пока российское право не определилось в вопросе о том, на какое из указанных правовых оснований будет опираться иск о возмещении убытков в такого рода ситуациях. Более логичным было бы, видимо, подведение таких ситуаций под общие правила о договорной ответственности.
В целом с учетом широкого применения принципа договорной добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ) упоминание в ст. 431.2 ГК РФ заверений, предоставляемых после заключения договора, видимо, было излишним.
1.6. Иначе говоря, как мы видим, значение ответственности за предоставление недостоверной информации по правилам ст. 431.2 ГК РФ состоит в том, чтобы создать правовые основания для возмещения убытков в тех ситуациях, когда с этой задачей не справляется институт ответственности за неисполнение обязательства. Чем шире мы понимаем ответственность за неисполнение обязательства, тем меньше пространства остается для ответственности за предоставление недостоверных заверений, и наоборот.
В случае наложения этих правовых феноменов (предоставление недостоверной информации и нарушение обязательства что-либо сделать или не делать) приоритет должен, видимо, отдаваться более разработанным нормам о договорной ответственности.
1.7. Также следует иметь в виду, что ГК РФ предусматривает в норме п. 2 ст. 179 право оспорить сделку, совершенную в результате обмана. Одновременно п. 6 ст. 178 ГК РФ допускает оспаривание сделки, совершенной под влиянием заблуждения, в ситуации, когда это заблуждение возникло по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (эту ситуацию условно можно обозначить как введение в заблуждение). Обманом следует считать умышленное предоставление недостоверной информации, а введением в заблуждение - неосторожное предоставление недостоверной информации. Обе указанные нормы предусматривают в качестве дополнительной к оспариванию сделки санкции взыскание с лица, допустившего обман или введение в заблуждение, убытков. Эти последствия могут применяться только к случаям предоставления ложных заверений до или при заключении договора.
Оправданно ли допущение оспаривания сделки, совершенной в результате обмана или введения в заблуждение? Безусловно. Но всегда ли обманутое или введенное в заблуждение лицо заинтересовано в аннуляции такого договора? Очевидно, что нет. Во многих случаях договор мог быть давно исполнен к моменту выяснения ложности предоставленной информации и возникновения у жертвы соответствующих неблагоприятных последствий. В ряде других случаев аннуляция договора просто не соответствует интересам жертвы. Недостоверная информация могла не быть столь существенной, чтобы подорвать интерес к сделке в целом. Жертва может и часто имеет сильный интерес в сохранении договора, несмотря на всплывшую недостоверность предоставленной информации. В то же время у жертвы, полагавшейся на полученную информацию, могут возникнуть убытки. И здесь встает вопрос о том, что было бы справедливо и целесообразно возместить эти убытки за счет обманщика или лица, предоставившего недостоверную информацию по неосторожности.
Ответственность за убытки, наступающая и тогда, когда сделка не аннулируется, - это абсолютно необходимое правовое решение, которое будет способствовать превенции обмана или неосторожного предоставления недостоверной информации при переговорах и заключении договора. Должна быть обеспечена неотвратимость наказания, т.е. компенсация убытков. Нередко лицо, предоставившее недостоверную информацию, понимает, что жертва вряд ли будет заинтересована в оспаривании договора, и при действовавшей до 1 июня 2015 г. редакции ГК РФ могло быть уверено, что иск об убытках ему не грозит (так как по п. 6 ст. 178 и п. 4 ст. 179 ГК РФ взыскание убытков является неотъемлемым элементом оспаривания договора). При появлении же в праве возможности привлечения к ответственности за предоставление ложной информации без оспаривания сделки такой недобросовестный расчет не срабатывает.
Необходимость признания самостоятельного, не сопрягаемого с оспариванием договора права жертвы, положившейся на полученную недостоверную информацию, требовать возмещения убытков, возникших в результате сообщения ложной информации, широко признана в зарубежном праве. Так, в Модельных правилах европейского частного права помимо права на оспаривание сделки, совершенной в результате обмана или заблуждения, прямо предусматривается отдельная статья, дающая лицу самостоятельное право на взыскание с контрагента убытков, возникших в связи с предоставлением недостоверной информации. Такое право может быть согласно этим Правилам реализовано и в случаях, когда сделка не оспаривается (ст. II.-7:204 Модельных правил европейского частного права).
По сути, ст. 431.2 ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., реализует именно эту задачу выделения права на взыскание убытков в случае предоставления недостоверной информации в качестве самостоятельного средства защиты, которое можно применять и без оспаривания сделки. Этот же режим ответственности может применяться и тогда, когда сделка аннулируется по иным, нежели ст. ст. 178, 179 ГК РФ, основаниям (например, крупная сделка, сделка, совершенная с нарушением ограничений полномочий директора, и т.п.).
1.8. В принципе функцию обоснования ответственности за предоставление ложной информации за рамками случаев, когда передача информации носит обязательственный характер (т.е. характеризует предмет обязательства) и охватывается общими правилами об ответственности за неисполнение обязательства, а также случаев, когда сторона оспаривает сделку по ст. ст. 178, 179 ГК РФ, может теоретически выполнять и новая ст. 434.1 ГК РФ об ответственности за недобросовестное ведение переговоров, тем более что в ст. 434.1 ГК РФ предоставление ложной информации указано в качестве одного из видов недобросовестности при ведении переговоров. Тем не менее выведение самостоятельной статьи для регулирования ответственности за предоставление ложных заверений оправданно по следующим основаниям.
Во-первых, в силу п. 3 ст. 434.1 ГК РФ убытками, возмещаемыми на основании данной статьи за недобросовестное ведение переговоров, являются расходы, понесенные на ведение переговоров, или убытки, вызванные утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Согласно п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом". Очевидно, что законодатель при формулировании правил об объеме преддоговорной ответственности явно исходил из предположения о том, что в результате недобросовестного ведения переговоров договор так и не был заключен. Иначе трудно объяснить, что ответственность сводится лишь к возмещению негативного интереса, нацеленного на возврат контрагента посредством присуждения денежной компенсации в положение до начала ведения переговоров. В то же время убытки, вызванные предоставлением ложных заверений, урегулированные ст. 431.2 ГК РФ, куда шире и включают в себя все потери, возникшие у стороны в связи с тем, что она полагалась на полученную информацию (см. п. 1.11 комментируемой статьи). Логично предположить следующее разграничение сфер применения ст. ст. 434.1 и 431.2 ГК РФ. Если ложная информация предоставляется в ходе переговоров и договор в итоге так и не был заключен, применяется режим преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров по ст. 434.1 ГК РФ (т.е. взыскиваются убытки по модели негативного интереса). Если же договор в итоге был заключен и является действительным, то независимо от того, предоставлялись ложные заверения до, в момент или после заключения договора, применяется специальная норма ст. 431.2 ГК РФ о заверениях об обстоятельствах.
Это толкование вступает в некоторое противоречие с п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, согласно которому преддоговорная ответственность за недобросовестное ведение переговоров наступает независимо от того, заключен ли договор в итоге таких переговоров. Но иного пути примирить эти нормы нет. Дело в том, что взыскание убытков по модели негативного интереса, нацеленных на возвращение стороны в положение, в котором она находилась бы, не вступи она в переговоры, просто никак не согласуется с ситуацией, когда договор заключен. Иначе говоря, п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, очевидно, не согласуется с указанным в п. 3 ст. 434.1 ГК РФ объемом ответственности за недобросовестное ведение переговоров (см. комментарий к ст. 434.1 ГК РФ).
В принципе судебная практика ВС РФ применительно к аналогичной проблеме соотношения правил об ответственности за недобросовестное ведение переговоров в форме предоставления недостоверной информации по правилам ст. 434.1 ГК РФ и специальных правил ГК РФ об ответственности за непредоставление или предоставление недостоверной информации, установленных в ряде норм ГК РФ (например, ст. ст. 495, 732, 804, 944), пошла по аналогичному пути. По сути, игнорируя положения п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, ВС РФ указал, что правила ст. 434.1 ГК РФ об ответственности за недобросовестное ведение переговоров применяются в таких случаях, если в итоге договор так и не был заключен, в то время как указанные специальные нормы действуют тогда, когда договор в итоге был заключен (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7). Аналогичный подход к дифференциации правовых оснований ответственности за предоставление недостоверной информации должен, видимо, применяться и в отношении коллизии правил ст. ст. 434.1 и 431.2 ГК РФ.
Во-вторых, ст. 434.1 ГК РФ напрямую регулирует отношения сторон на стадии переговоров. Ложные заверения же могли как предоставляться на стадии переговоров, так и включаться непосредственно в сам договор. Последнее наиболее типично. В этом плане применение в отношении заверений, отраженных в тексте договора, статьи об ответственности за недобросовестную практику ведения переговоров не вполне логично. Кроме того, заверения могли предоставляться и после заключения договора.
В-третьих, предоставление ложной информации как форма недобросовестного ведения переговоров предполагает виновность лица, иначе трудно говорить о недобросовестности. В то же время ответственность за предоставление недостоверной информации в ситуации заключения договора может наступать в ряде описанных в п. 4 ст. 431.2 ГК РФ случаев и пр
В 2015 году во время реформы Гражданского кодекса статью о заверениях об обстоятельствах ввели под номером 431.2 ГК РФ. Как компании используют положения этой статьи при заключении сделок и что подчеркивают суды.
Из статьи вы узнаете
В 2015 году в российском гражданском праве появилась новая статья – 431.2 ГК РФ, с ее введением началось заверений об обстоятельствах в договорах. Сегодня уже можно говорить о ряде устоявшихся подходов. Причем не столько с позиции теории, сколько с позиции практики, обладающей реальной ценностью для корпоративных юристов.
Формулируются заверения индивидуально. И ошибкой будет полагаться исключительно на стремление соблюсти все положения ст. 431.2 ГК, не продумав детально содержание. Особое внимание следуют уделить трем моментам:
Заверение об обстоятельствах, которые наступят в будущем, не противоречит ст. 431.2 ГК РФ. Но следует избегать предположений, формулирования намерений (обязательств) и других пороков юридической конструкции, создающих условия для споров, в том числе по поводу недостоверности заверения.
Применение на практике факультативных составляющих – право сторон договора. Но следует обратить внимание, что за счет некоторых из них можно серьезно снизить риски, исключить споры и другие негативные последствия.
Выделим основные факультативные элементы при использовании заверений.
Специальное закрепление в договоре того, что одна сторона полагается на такое-то заверение второй стороны, допустимо, но позиции юристов по этому вопросу разнятся. Одни считают, что включение такого условия в договор – излишне, другие – необходимо. Какова бы ни была позиция конкретных сторон договора, можно с уверенностью сказать, что использование дополнительного подтверждения в виде полагания на заверения способно предотвратить споры, внося конкретику и четкую определенность. Кроме того, при наличии сомнений полагание на заверение поможет их снять и послужит свидетельством изначального признания сторонами сделанного заверения.
Специально прописывать в договоре ответственность за недостоверное заверение об обстоятельствах некоторые юристы считают лишним. Закон независимо от условий договора защищает принимающую заверение сторону, позволяя взыскать убытки, неустойку, отказаться от договора в одностороннем порядке или потребовать признания его недействительным. Но если посмотреть на ответственность с позиции второй стороны – дающей заверение, – то практическая ценность изложения в договоре оснований и пределов ответственности меняется, превращаясь в инструмент защиты такой стороны.
Как и в каких пределах прописывать ответственность за недостоверное заверение об обстоятельствах в договоре – это стороны должны решать сами. Но хотелось бы обратить внимание на следующие реально действенные механизмы.
Ограничение ответственности стороны, дающей заверение
Здесь возможны два варианта. Первый подход предполагает прописанное в договоре исключение ответственности в части заверений, о недостоверности которых эта сторона не знала. Но поскольку вариант может не сработать из-за ослабления юридической защиты принимающей заверение стороны, возможно второе – альтернативное – решение. В рамках такого подхода в формулировке заверения или в общей оговорке дополнительно используется конструкция «насколько мне известно» или «в той мере, в которой я знаю», или другая подобная этим. Таким образом, из содержания будет вытекать дача заверения (заверений) исключительно в пределах известного стороне, которая их дает.
Проработка оснований и условий одностороннего отказа от договора
Недостоверность заверения, имеющего существенное значение, ст. 431.2 ГК РФ указывает в качестве основания для одностороннего отказа от договора. Норма императивна, поэтому стороны вправе самостоятельно определять условия для такого шага. И этим стоит воспользоваться.
Во-первых, можно конкретизировать «существенное значение» так, как это понимают договаривающиеся стороны. Но это не самый эффективный вариант для обеспечения юридической защиты. Отразить в договоре все возможные моменты и ситуации крайне сложно. И это все равно не лишит заинтересованную сторону права на судебную защиту и разрешение спора, а значит, окончательное решение о существенности значения заверения в результате останется на усмотрение суда.
Во-вторых, что куда более эффективно работает, необходимо четко оговорить в договоре перечень оснований и условий для одностороннего отказа от договора, включив или исключив из него недостоверность заверений (конкретных или всех).
Взыскание убытков и неустойки
Ничто не мешает пострадавшей от недостоверного заверения стороне взыскать убытки. Но вот с неустойкой не все так однозначно. С одной стороны, придется выбирать – ограничиваться либо убытками, либо неустойкой. С другой стороны, как бы юристы ни относились скептически к неустойке, она, в отличие от убытков, позволит переложить бремя доказывания на ответчика.
Для повышения эффективности взыскания убытков и (или) неустойки в рамках одного договора на практике применяются два подхода:
Поскольку ст. 431.2 ГК допускает широкий простор для вариантов использования заверений об обстоятельствах, на практике разумно применять различные юридические механизмы дополнительной защиты сторон. Их можно рассмотреть и как некие обходные маневры, дабы решить при подготовке сделки свои задачи, преодолеть сопротивление контрагента или найти компромиссное решение.
Выделим три актуальных инструмента:
И рассмотрим их подробно.
Заверение об обстоятельствах – констатация факта, обязательство – это действие, которое должно или не должно быть совершено. Различия между конструкциями очевидны, и подменять их – по крайней мере спорно. Но судебная практика по-разному подходит к оценке тех или иных заверений как обязательств, и пока четких позиций не выработано. Рисковать, конечно, не стоит. Однако уже существует обширная практика переконвертации заверений в обязательство и использования этого для дополнительной юридической защиты.
Основные методы:
В результате можно будет воспользоваться двойной защитой – вытекающей как из заверения, так и из обязательства.
Возмещение имущественных потерь вследствие недостоверности заверений часто прописывается в договорах. Формулируется оно, по сути, как обязательство. Но правильно ли так поступать? Проблема в том, что «потери» и «убытки» – понятия, которые трудно разграничить, а закладывая в заверение обязанность возмещения потерь, юристы рискуют получить не имеющее юридической силы условие договора.
Но, тем не менее, использовать возможность возмещения потерь как инструмент защиты можно. Правда, подход должен быть иным. Нужно исключить прямую связь между недостоверностью заверения и возмещением потерь, сохранив косвенную – через совпадающее обстоятельство. Как это сделать? Необходимо определенное обстоятельство заверить в заверении, а затем в другом месте договора «привязать» к этому же обстоятельству возмещение имущественных потерь – как обязательство. Определить потери, во избежание спора об их отнесении к убыткам, можно как недоимку.
Многие используют такую оговорку в договоре в целях финализации всех предшествующих договоренностей и подтверждения утраты силы ранее имевших место переписок, обсуждений и других согласований. Оговорку об исчерпывающем характере договора можно распространить и на заверения. И это не будет лишним. Пока не сформировалась правоприменительная практика, никто не даст однозначный ответ, как посмотрит суд на заверения, которые давались до подписания договора, но тоже в письменной форме. Тем более, что конкретики на счет формы дачи заверений нет в 431.2 ГК РФ, а риск предъявления претензий к письменным заверениям, не получившим отражения в итоговом договоре по сделке, есть.
Заключение договора зачастую представляет собой шаг в неизвестность. Поэтому при составлении и заключении договора важно максимально использовать предусмотренные гражданским законодательством инструменты, позволяющие защитить интересы сторон. Одним из таких инструментов является возможность фиксации в договоре заверений о тех или иных фактических обстоятельствах, которые имеют для сторон существенное значение. После появления с 1 июня 2015 г. в Гражданском кодексе РФ ст. 431.2, посвященной заверениям об обстоятельствах, включение их в текст договоров получает все большее распространение на практике. Однако многие юристы сходятся во мнении, что формулировки рассматриваемой статьи оказались не совсем удачными, а институт заверений не работает так, как хотелось бы сторонам.
Появление ст. 431.2 в ГК РФ является одной из частей целого пакета поправок, вводящих в российское право концепции, характерные для англо-американского договорного права (representations and warranties, indemnity, option, etc.). И если правила применения данных концепций за рубежом максимально предсказуемы, то их видоизмененные для нашей страны версии пока что вызывают большое количество вопросов.
Необходимо сразу обратить внимание, что законодатель в ст. 431.2 ГК РФ указал только на заверения. Однако помимо заверений в иностранных правопорядках существуют еще и гарантии. В англо-американской системе утверждения о фактах, ставшие частью договора, именуют «гарантии» (warranty), а не ставшие частью договора, но сыгравшие роль при его заключении, - «заверения» (representations).
По существу заверение - это утверждение о фактах, которые относятся к прошлому или настоящему (например: «транспортное средство не попадало в ДТП»). Сторона, которая предоставляет такое заверение, заявляет контрагенту о его истинности с целью побудить контрагента к определенным действиям (например, заключить договор о покупке транспортного средства). Если продавец сообщит ложные сведения в подобных целях, то это повлечет аннулирование договора и взыскание убытков.
Гарантия же дается в отношении определенных будущих фактов (например: «транспортное средство не сломается в течение определенного срока»). Предоставляющая ее сторона сама не знает, окажется это утверждение истинным или ложным. Фактически она гарантирует истинность утверждения, обязуясь выплатить другой стороне убытки, если оно окажется неверным (уже после заключения договора).
Законодатель по каким-то причинам такой градации не делает, объединив оба инструмента в одно понятие - заверения. Однако возникает вопрос: могут ли быть сторонами зафиксированы гарантии? Прямого запрета на это нет, тем более что гарантии представляют для сторон весьма существенную ценность. Однако именовать их придется все-таки заверениями.
Поскольку стороны и раньше включали в свои договоры заверения об обстоятельствах, у многих сразу возник вопрос, связанный с возможностью получения защиты с помощью положений новой статьи.
Однако, к разочарованию многих, суды начали исходить из того, что положения ст. 431.2 ГК РФ не применимы к отношениям, которые возникли до ее вступления в силу (постановления АС Московского округа от 19.07.2016 № Ф05-9879/2016 по делу № А41-85289/2015, Северо-Западного округа от 12.01.2017 № Ф07-11836/2016 по делу № А56-95917/2015). Заверения, которые стороны согласовали до появления указанной нормы, не имеют правового значения (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 № 09АП-28457/2016 по делу № А40-25734/2015). В связи с этим для того чтобы защитить свои права по «старым» контрактам, будет необходимо использовать другие механизмы, в частности, попробовать обосновать возможность их включения в текст договора ссылкой на положения постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».
Важно обратить внимание, что возможность применения положений ст. 431.2 ГК РФ зависит именно от обстоятельств, порождающих права и обязанности сторон. Так, по одному из дел суд посчитал, что юридически значимым обстоятельством для решения вопроса о применении ст. 431.2 ГК РФ является не момент заключения предварительного договора, а момент заключения либо отказа от основного договора (постановление АС Дальневосточного округа от 16.12.2016 № Ф03-5651/2016 по делу № А04-2069/2016).
Законодатель не ограничивает область использования заверений об обстоятельствах, в связи с чем заверения могут использоваться для любых условий договора и быть связаны с наличием или отсутствием различных обстоятельств.
Если обратиться к практике, то стороны используют заверения об обстоятельствах в следующих случаях:
в отношении предмета договора, например, купли-продажи, поставки, аренды, мены или иных подобных договоров. Заверения связаны с определенными характеристиками предмета (например, функциональностью, свойствами, наличием недостатков и т.д.). В этой связи весьма интересен вопрос о том, можно ли дать заверения о качестве товара. С одной стороны, нарушение положений договора о качестве товара влечет предусмотренные ГК РФ специальные последствия (ст. 475 ГК РФ). С другой стороны, прямого запрета на это законодатель не содержит. Более того, в постановлении АС Московского округа от 10.01.2017 № Ф05-20676/2016 по делу № А40-249688/2015 суд прямо посчитал заверениями об обстоятельствах содержащуюся в договоре гарантию качества товара. Весьма интересно, что до появления в ГК РФ положений ст. 431.2 некоторые суды квалифицировали заверения об обстоятельствах именно как гарантию качества товара (постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу № А40-54975/2012);
действий третьих лиц. Они относятся косвенно к самому предмету, однако имеют существенное значение для стороны. Например, в соглашении о покупке акций стороны часто устанавливают заверения о фактически контролирующем компанию лице (решение АС Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016) либо о праве получить документы от третьих лиц (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 № 13АП-23111/2015 по делу № А56-16079/2015);
наличия необходимых лицензий, разрешений, прав, например, на товарный знак (постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 № 21АП-1331/2016 по делу № А84-581/2016);
финансового состояния лица, дающего заверение (например, отсутствие долгов, доходность и иные финансовые показатели и т.д.), либо о наличии обременений (решение АС г. Москвы от 23.12.16 по делу № А40-116810/2016);
самого договора, например, включение в текст утверждения о том, что для заключения договора не требуется наличие решения органов управления стороны по сделке (например, об одобрении крупной сделки и/или сделки с заинтересованностью) или что на сделку получены необходимые согласия государственных органов или третьих лиц (например, согласие супруга на сделку с общим имуществом, залогодержателя на перевод долга и т.д.).
Могут быть и другие заверения, область применения нормы ст. 431.2 ГК РФ весьма широка.
В судебной практике встречаются примеры, когда пострадавшая сторона считает положения договора заверениями, хотя они таковыми не являются (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 № 02АП-2837/2017 по делу № А29-1032/2016). На практике такие случаи встречаются нередко, что свидетельствует о важности правильного формулирования заверений в тексте договора или иного документа.
Ярким примером является спор, в котором истец просил признать недействительными договоры цессии, которые он заключил с банком. По условиям спорных соглашений к истцу переходили права требования по кредитным договорам, обязательства по которым обеспечивались залогами. Одно из таких обязательств оказалось фактически без обеспечения. Заявитель посчитал, что заключил соглашения под влиянием заблуждения. Банк не сообщил ему необходимые сведения, а значит, должен возместить убытки. Однако суд не согласился с позицией истца. Прежде чем подписать договор, заявитель мог потребовать у банка документы, проверить все обстоятельства и установить фактическую стоимость предмета сделки. Тот факт, что банк предоставил заявителю сведения без каких-либо оговорок или замечаний, не считается заверением, наоборот, в соглашении банк указал, что не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должниками обязательств по договорам. В связи с этим суд отказал в иске (постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.09.2016 № Ф08-6235/2016 по делу № А32-35877/2014).
Из документа должно однозначно следовать, что те или иные обстоятельства являются заверениями. Если сторона самостоятельно сделала вывод из представленных контрагентом документов, что контрагент якобы дал какие-то заверения (но прямо из документов этого не следует), то суд с большой вероятностью откажет в удовлетворении иска (постановление АС Северо-Кавказского округа от 11.04.2016 № Ф08-1775/2016 по делу № А32-35875/2014).
Чтобы в случае спора у суда не возникло сомнений в том, что стороны согласовали заверения, можно:
включить в текст формулировку «К договору/пункту договора (в котором изложить обстоятельства) применяются положения ст. 431.2 ГК РФ». Плюс этого варианта - возможность толкования всех необходимых положений договора/пункта как заверений. Минус - неочевидность заверений, в связи с чем могут возникнуть неоднозначные толкования договора/пункта договора в суде;
закрепить в тексте договора заверения об обстоятельствах, либо в отдельном блоке договора с соответствующим наименованием, либо в приложении. Текст указанных блоков должен содержать однозначную формулировку: «Сторона 1 заверяет Сторону 2 о следующих обстоятельствах:…». В этом случае заверения не должны противоречить иным положениям договора. Плюс этого варианта - простота доказывания наличия заверений. Минус - защита от недостоверных заверений только в отношении ограниченного перечня обстоятельств.
Важно отметить, что заверения об обстоятельствах должны содержать в себе однозначные формулировки, которые нельзя будет в дальнейшем истолковать двояко. Например, фразу «Продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц» нельзя истолковать как заверение (в ней отсутствует конкретика). Однако если сформулировать ее как «Товар принадлежит продавцу на праве собственности, не обременен правами третьих лиц, не заложен, не арестован, не является предметом исков третьих лиц», то она уже приобретает черты заверения.
В качестве дополнения в тексте договора можно специально указать, что утверждение стороны является заверением об обстоятельствах и в случае его недостоверности сторона будет нести ответственность на основании положений ст. 431.2 ГК РФ, а также на осведомленность другой стороны, что ее контрагент полагается на данные утверждения.
На практике встречаются случаи, когда суды квалифицируют в качестве заверений утверждения стороны, которые выражены в иных документах, в частности в письмах. Так, в одном деле компания предоставила арендодателю гарантийные письма, в которых обязалась произвести арендную плату в определенные сроки, а также выражала согласие на расторжение договора в случае неисполнения своих обязательств в указанные сроки. Поскольку компания допустила просрочку, суд посчитал, что она нарушила данные заверения, в связи с чем арендодатель правомерно отказался от исполнения договора (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2016 по делу № А40-6387/2016). Однако такой подход суда следует признать весьма спорным, поскольку заверение об обстоятельствах - это утверждение о фактах, а в гарантийном письме было выражено обязательство совершить определенное действие.
Также заверения об обстоятельствах могут содержаться, например, в извещениях об аукционах (постановление АС Поволжского округа от 20.10.2016 № Ф06-12164/2016 по делу № А12-31006/2015), в текстах мировых соглашений (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 № 09АП-52644/2016-ГК по делу № А40-29502/16) и в иных документах.
Отдельно стоит обратить внимание, что при квалификации утверждений в качестве заверений об обстоятельствах суды часто анализируют сопутствующие заключению договора обстоятельства. Так, например, по одному из дел ответчик продал истцу под склад нежилое помещение, вход и въезд в которое осуществлялись через соседнее помещение, также принадлежавшее ответчику. Через некоторое время ответчик продал соседнее помещение третьему лицу, в результате чего истец лишился возможности въезжать на свой склад. Покупатель предъявил иск об уменьшении покупной цены и взыскании с продавца соответствующей суммы. Суды отказали в удовлетворении иска, ссылаясь на то, что в момент покупки истец знал об отсутствии у помещения отдельного въезда. Они пришли к выводу, что продавец не принимал на себя пассивного обязательства по неотчуждению соседнего помещения (постановление АС Западно-Сибирского округа от 26.05.2016 по делу № А45-16394/2015), квалифицируя такое обязательство в качестве заверения об обстоятельствах.
Если обратиться к иностранному праву, то там существует градация ответственности за недостоверные заверения стороны в зависимости от степени ее вины. Английское право знает три случая, когда наступает ответственность за введение в заблуждение:
2) небрежность;
3) невиновное введение в заблуждение.
В каждом случае ответственность лица, которое ввело в заблуждение контрагента, отличается.
Законодатель в ст. 431.2 ГК РФ не проводит аналогичной градации. В пункте 4 этой статьи указано лишь, что если недостоверные заверения предоставила сторона договора при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, то независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, другая сторона договора вправе как требовать взыскания убытков или предусмотренной договором неустойки, так и заявить об отказе от договора.
В связи с этим возникает вопрос: когда заверения признаются недостоверными - являются ли они несоответствием фактам объективной реальности или законодатель ведет речь о субъективной оценке, например, лица, которое полагалось на эти заверения, или, наоборот, лица, предоставляющего заверение? К сожалению, ответа на этот вопрос Кодекс не дает.
Что касается мер ответственности, то законодатель предусмотрел, что виновная сторона обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Важно отметить, что сторона вправе требовать возмещения убытков или выплату неустойки при действительности самого договора. С практической точки зрения это весьма важно, поскольку при действовавшей до 1 июня 2015 г. редакции ГК РФ виновное лицо могло быть уверено, что иск об убытках ему не грозит, поскольку по ст. 179 ГК РФ взыскание убытков было неотъемлемым элементом оспаривания договора. Теперь вести себя недобросовестно у стороны не получится.
В качестве примера взыскания убытков, причиненных недостоверностью заверений, можно привести постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 № 21АП-1331/2016 по делу № А84-581/2016. Суд установил, что имеются основания для признания лицензионного договора недействительным. Истец был введен в заблуждение относительно существования у ответчика прав на товарный знак, так как на момент заключения лицензионного договора у ответчика отсутствовали какие-либо права на товарный знак, о чем свидетельствует представленная копия свидетельства на товарный знак, выданная существенно позже заключения лицензионного договора. Таким образом, на момент заключения лицензионного договора ответчик знал, что не сможет выполнить свои обязательства по договору. В целях реализации лицензионного договора истцом был заключен договор аренды, по которому оплачивалась арендная плата, коммунальные платежи, выплачивалась заработная плата, страховые взносы и налоговые обязательства, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами. Суд взыскал с недобросовестной стороны указанные расходы как убытки.
С практической точки зрения интересным является вопрос, можно ли комбинировать убытки и неустойку. Другой интересный вопрос связан с возможностью установления условия о возмещении потерь в качестве последствия сообщения недостоверного заверения. К сожалению, законодатель на эти вопросы ответа не дает.
Также важно отметить, что признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению указанных последствий (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ).
Помимо этого, законодатель предусмотрел право стороны отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Весьма показательным могло бы стать дело, в котором рассматривался вопрос о правомерности отказа от договора в связи с нарушением условий договора в части заверений.
В опционном соглашении на куплю-продажу акций продавец предоставил покупателю заверение об обстоятельствах, согласно которому список контролирующих лиц компании был приведен на ее интернет-сайте. Впоследствии покупатель отказался от уплаты опционной премии, ссылаясь на недостоверность этого заверения, поскольку, по его мнению, компанию контролировал губернатор области, а в списке на сайте его не было (пакет акций держали члены его семьи). Продавец предъявил иск о взыскании опционной премии, а покупатель - встречный иск о взыскании неустойки. Суд первой инстанции признал, что заверение являлось недостоверным, поскольку губернатор контролировал компанию, и отказал продавцу во взыскании премии. Однако во взыскании неустойки покупателю также было отказано, поскольку он злоупотребил своим правом из договора. По мнению суда, покупатель изначально знал, что губернатор контролирует компанию, и заключил соглашение специально, с целью последующего взыскания неустойки с продавца.
Однако суд апелляционной инстанции, оставив резолютивную часть решения без изменения, существенно изменил мотивировку (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 № 19АП-6312/2016 по делу № А14-8248/2016), признав опционное соглашение мнимым.
Важно отметить, что данный судебный акт фокусирует внимание на интересном вопросе. Может ли лицо полагаться на заверения и в дальнейшем требовать наступления соответствующих последствий, если оно заведомо знало или должно было знать об их недостоверности? Представляется, что в данном случае стороне должно быть отказано в защите права, поскольку такие действия являются недобросовестными.
Альтернативным вариантом для стороны (вместо отказа от договора) законодатель предусмотрел возможность заявить требование о признании договора недействительным на основании ст. 178 и 179 ГК РФ (п. 3 ст. 431.2 ГК РФ).
Необходимо отметить, что с практической точки зрения значительный интерес представляет возможность уточнения условий для отказа от договора при предоставлении недостоверных заверений. Могут ли стороны своим соглашением самостоятельно определить, какие последствия будут предусмотрены в случае недостоверности конкретных заверений (например, за недостоверность одних обстоятельств - убытки, за недостоверность других - неустойка), или ограничение права одной из сторон на применения последствий невозможно?
Чтобы получить компенсацию в связи с недостоверностью представленных сведений, придется действовать весьма активно. Связано это с тем, что суды возлагают на пострадавшую сторону бремя доказывания заверений об обстоятельствах и их недостоверности (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2016 № 17АП-7507/2016-ГК по делу № А50-764/2016).
Для установления наличия заверений истец может использовать не только договор и иные документы, которые выражают волю сторон, но и, например, показания свидетелей, которые присутствовали при заключении договора (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015).
Также в качестве доказательства может приниматься переписка сторон. Переписка может быть как бумажной, например письма, подтверждающие наличие заверения (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 по делу № А56-35349/2016), так и электронной. Что касается последней, то ей важно придать юридическую силу в договоре (указать в договоре право конкретного лица давать заверения, его адрес электронной почты и т.д.). В противном случае взыскать убытки не получится (решение АС Архангельской области от 24.06.2016 по делу № А05-59/16).
Подводя итог, отметим, что участники гражданского оборота пока что не готовы активно использовать заверения об обстоятельствах. Возможно, большинство ждет формирования судебной практики по многим возникающим вопросам. Но уже сейчас очевидно, что суды также испытывают существенные трудности с пониманием смысла положений ст. 431.2 ГК РФ. В связи с этим необходимо либо на законодательном уровне доработать положения рассматриваемой статьи, либо Верховному суду РФ дать свои развернутые разъяснения относительно применения этой нормы.
Пока этого не произошло, совершенствование рассматриваемой статьи становится делом юристов, которые, при творческом подходе, вполне могут направить судебную практику в правильное русло и дать толчок развитию в нашей стране института ответственности за ложные заверения.
