Способов "вывода" активов от возможного взыскания кредиторов достаточно много. С каждым годом эти способы оттачиваются с целью уменьшения рисков возвращения выведенных активов в конкурсную массу должника.
До возбуждения процедуры банкротства наиболее часто должниками применяются следующие способы "выведения" активов:
Закрепление в установленном законом порядке права собственности на имущество должника третьими лицами, в том числе признание или фальсификация несуществующего права собственности на имущество должника;
Перевод денежных средств со счета должника на иные счета;
Отчуждение имущества без необходимого соразмерного эквивалента;
Перемещение имущества в место, где обращение на него взыскания затруднительно;
Учреждение организаций с целью перевода на них имущества;
Преимущественное удовлетворение требований отдельных кредиторов;
Выплата (выдел) пая в связи с выходом из состава учредителей.
Все указанные действия по сокрытию и отчуждению имущества совершаются как исполнительным органом организации единолично, так и с согласия учредителей, акционеров общества. Нередки случаи, когда в осуществлении "вывода" активов участвуют сами арбитражные управляющие.
1. Первый способ применяется при необходимости смены собственника активов должника.
Данные сделки в основном совершаются до принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и используются с целью избежания возможности реализации объекта основных средств на торгах и продажи его сторонним лицам.
Положительный исход споров по признанию данных сделок недействительными очень редок, поскольку должником, как правило, соблюдаются все требования законодательства. Так, например, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не так давно подтвердил, что в удовлетворении иска конкурсного управляющего о признании недействительным договора купли продажи недвижимого имущества отказано правомерно, так как сделка исполнена контрагентами полностью и одобрена общим собранием членов сельскохозяйственного производственного кооператива, то есть воля сторон была направлена на фактическую смену собственника, все необходимые одобрения были получены (постановление ФАС ВВО от 13.03.2007 по делу N А43-21748/2006-13-483).
Но есть и положительные для кредиторов примеры. В качестве такого можно привести постановление ФАС Восточно-Сибирского округа, которым было отменено решение арбитражного суда об отказе в признании сделок купли-продажи зданий и сооружений недействительными.
В качестве оснований для признания сделок недействительными истец указал, что:
Фактически имущество не выбыло из владения одних и тех же лиц;
В день государственной регистрации перехода права собственности на имущество стороны сделки заключили договор аренды, арендатором по которому выступал продавец, а арендодателем - покупатель;
Продавец и покупатель имеют один и тот же адрес;
Отсутствовали реальные расчеты за объекты недвижимости, поскольку оплата произведена векселем покупателя;
Ко времени наступления срока платежа по векселю, выданному на сумму 58 млн руб., задолженность по арендной плате составит 60 млн руб., что приведет к взаимозачету;
Отчуждено было все ликвидное имущество должника;
Банкротство должника было осуществлено преднамеренно и его задолженность перед кредиторами составляла 1 млрд руб.
Арбитражный суд первой инстанции, как указала ФАС Восточно-Сибирского округа, не исследовал доказательства, представленные истцом, и не указал мотивов, по которым отклонил указанные выше доводы.
В связи с этим дело было направлено на новое рассмотрение (постановление ФАС ВСО от 19.07.2006 по делу N А33-25172/2005-Ф02-3213/06-С2).
ФАС Московского округа, оставив в силе решение Арбитражного суда города Москвы о признании недействительными договора возвратного лизинга (аренды с правом выкупа) и договора купли-продажи, указывает, что действия сторон в сделке были направлены не на достижение результатов, предусмотренных договорами, и что в результате совершения указанных сделок произошла формальная смена собственника объекта недвижимости, в силу чего сделки ничтожны как мнимые (постановление ФАС МО от 31.12.2003 по делу N КГ-40/10115-03).
Применяется указанный способ "вывода" активов и при смене собственника движимого имущества, поскольку стоимость таких активов может составлять миллионы рублей. При обращении взыскания на движимое имущество должника в ходе исполнительного производства либо при проведении инвентаризации имущества арбитражным управляющим кредиторы сталкиваются с тем, что особо ценное движимое имущество находится у должника в пользовании на основании договора аренды либо приобретено должником на основании договора поручения и подлежит передаче третьему лицу.
Практически всегда данные сделки заключаются задним числом с целью избежания обращения взыскания на данное имущество со стороны кредиторов.
Имеются случаи, когда "свой" покупатель обращается в арбитражный суд с заявлением о признании права собственности на объект недвижимости, приобретенный у продавца (должника), либо с заявлением о вынесении решения о государственной регистрации перехода права собственности в порядке ст. 551 ГК РФ Должник данное заявление поддерживает, при этом стороны предоставляют в суд сфальфицированные документы. В связи с фактическим отсутствием спора арбитражные суды без проблем удовлетворяют данные заявления. В случае если кредитор своевременно не вмешается в данный спор вероятность в последующем вернуть данное имущество должнику маловероятна.
В дальнейшем кредиторы сталкиваются с тем, что активы реализуются третьим лицам по длинной цепочке сделок, в результате которых конечный приобретатель является добросовестным.
Не следует забывать, что сделки по отчуждению имущества, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, могут быть совершены и в процедуре наблюдения в случае наличия согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме
2. Перечисление денежных средств должника на счета третьих лиц применяется как до процедуры банкротства, так и во время нее, зачастую при непосредственном участии арбитражных управляющих.
Должником производится оплата по фиктивным договорам оказания услуг, аренды, подряда, купли-продажи, поручения и другим сделкам с целью уменьшения активов предприятия.
В спорах, связанных с перечислением денежных средств по договорам, которые реально не исполнялись, истцу противостоят как должник, так и его аффилированная организация, которые в защите своих интересов готовы на составление любых документов с указанием любой даты их составления. Не брезгуют данные организации и представлением в обоснование своих отношений цветных копий высокого качества, выдавая их за оригиналы.
3. Наибольшее распространение получил способ, при котором должником производится отчуждение имущества без со размерного денежного эквивалента.
Формами отчуждения имущества указанным способом являются:
Дарение имущества физическим лицам, некоммерческим организациям;
Отчуждение имущества по заниженной цене отдельным заинтересованным лицам;
Изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия.
Наиболее частые споры возникают при изъятии имущества собственником и при реализации активов по заниженной цене.
При определении занижения цены арбитражные суды исходят либо из оценки, проведенной независимым оценщиком, либо из данных бухгалтерской отчетности.
В случае если продажа по заниженной цене не доказана, арбитражный суд отказывает в признании сделки недействительной (постановление ФАС УО от 23.03.2001 N Ф09-377/01-ГК).
Большое распространение получили случаи изъятия активов собственником имущества должника - унитарного предприятия.
Анализ практики показывает, что имущество изымается из хозяйственного ведения унитарного предприятия в преддверии процедуры банкротства, когда должник имеет серьезную задолженность перед кредиторами.
Несмотря на прямой запрет, установленный ст. 295 ГК РФ, в соответствии с которой собственник имущества не наделен правом изымать либо иным образом распоряжаться имуществом, находящимся в хозяйственном ведении государственного предприятия, все-таки органы исполнительной власти как субъектов РФ, так и самой Российской Федерации часто используют данный способ с целью избежания утраты имущества.
Данное имущество, как правило, передается вновь созданному унитарному предприятию, свободному от долгов (постановление ФАС ВВО от 18.01.2007 по делу N А79-2793/2006).
Сделки совершаются таким образом, что руководители унитарных предприятий добровольно отказываются от принадлежащего им имущества и просят собственника имущества принять активы предприятия.
Однако практика показывает, что впоследствии все повторяется и новый должник, принявший имущество в хозяйственное ведение, накапливает задолженность перед кредиторами.
По данным спорам суды занимают позицию органов исполнительной власти, что, пожалуй, ставит кредиторов унитарных предприятий в заведомо невыгодные условия.
Так, Арбитражным судом Московской области по делу N А41-К2-24333/06 отказано в удовлетворении иска конкурсного управляющего муниципального предприятия о признании недействительным постановления главы муниципального образования об изъятии у предприятия, находящегося в стадии конкурсного производства, земельного участка площадью более 200 га.
Арбитражным судом не приняты во внимание доводы истца и его ссылка на п. 40 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", в соответствии с которым акты государственных органов и органов местного самоуправления по распоряжению имуществом, принадлежащим государственным (муниципальным) предприятиям, направленные на лишение закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения имущества, по требованию этих предприятий должны признаваться недействительными.
При рассмотрении споров, связанных с дарением либо пожертвованием, совершенным в преддверии банкротства, в силу отсутствия достаточного регулирования на законодательном уровне (соответствующих норм законодательства) арбитражные суды, как правило, отказывают в признании данных сделок недействительными.
4. Перемещение движимого имущества должника производится в места, в которых обращение взыскания будет затруднительно. Например, оно передается заинтересованным лицам.
Должник достаточно редко прибегает к данному способу. При этом в случае, если данное имущество было отражено на балансе предприятия, должник может произвести его списание в результате утраты, приведения его в негодность и оформить это соответствующими актами должностных лиц при проведении инвентаризации.
Практика арбитражных судов по данным спорам достаточно редкая. Низкое количество споров связано с трудностью доказывания обстоятельств по выбытию имущества
5. Учреждение юридического лица с целью перевода на него имущества должника также является одним из самых распространенных способов "выведения" активов.
Данный способ часто применяется как коммерческими организациями, так и собственниками имущества должника - унитарного предприятия.
В случае с хозяйственными обществами конечный приобретатель зачастую получает в качестве вклада имущество по явно заниженной цене после чего путем совершения сделок мены, уступки доли, купли-продажи акций либо др. производится "выведение" материнского общества из числа акционеров, учредителей.
Практика по данным спорам неоднозначна. Так, например, ФАС Центрального округа оставила в силе решение арбитражного суда первой инстанции, которым одному из кредиторов было отказано в иске о признании недействительной сделки по внесению имущества в уставный капитал вновь создаваемого общества и применении последствий ее недействительности. Одним из оснований, послуживших отказу в удовлетворении требований, приведен тот факт, что истец не являлся кредитором общества, следовательно, при совершении одной из сделок его права не могли быть нарушены (постановление ФАС ЦО от 07.05.2003 по делу N А08-6141/02-4).
Арбитражным судом указано, что в случае недостаточности имущества должника взыскание может быть обращено на его долю в уставном капитале вновь созданного общества.
ФАС Северо-Западного округа в своем постановлении от 4 декабря 2000 года по делу N А05-2269/2000-146/4 подтверждает позицию арбитражного суда первой инстанции и указывает, что доводы истца о мнимости совершенной сделки являются необоснованными, поскольку имущество реально внесено в уставный капитал вновь созданного общества.
6. К сделкам, связанным с преимущественным удовлетворением требований кредиторов, относятся сделки по предоставлению имущества отдельным контрагентам в качестве отступного, зачету взаимных требований, по обеспечению имевшихся обязательств договором залога, заменой долгового обязательства выдачей векселя со сроком предъявления в будущем и др."
Как указывает Президиум ВАС РФ, при рассмотрении дел о признании сделок недействительными судам необходимо установить наличие в совокупности двух следующих условий: заключена ли спорная сделка в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, и повлекла ли она за собой предпочтительное удовлетворение требования одного из кредиторов перед требованиями других кредиторов (постановление Президиума ВАС РФ от 12.12.2006 N 10723/06 по делу N А71-232/2005-Г27).
Такие же требования необходимо предъявлять при оспаривании сделок, связанных с зачетом взаимных требований (постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 N 11119/04).
7. В практике встречаются случаи, когда учредителям (пайщикам) должника выплачивается, выделяется доля (пай) в связи с выходом из состава учредителей (пайщиков).
В случае если данная сделка была совершена в течение шести предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом месяцев и повлекла нарушение прав и законных интересов кредиторов, такая сделка, как установлено п. 4 ст. 103 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", может быть признана недействительной по заявлению кредитора либо внешнего (конкурсного) управляющего.
Если же выдел доли (пая) произошел после принятия заявления о признании должника банкротом, п. 5 ст. 103 указанного федерального закона устанавливает, что данные сделки являются ничтожными.
Требование такого учредителя (участника) должника погашается из имущества должника, оставшегося после полного удовлетворения всех требований кредиторов.
На практике данная категория споров не вызывает особых затруднений: заявителю необходимо доказать факт выплаты, выдела доли (пая); то обстоятельство, что данный факт имел место в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, либо после принятия заявления о признании должника банкротом; а также нарушение такой сделкой прав и законных интересов кредиторов (постановление ФАС СКО от 11.07.2007 по делу N Ф08-4140/2007).
При рассмотрении способов "вывода" имущества можно определить следующие рекомендации по противодействию совершению данных действий недобросовестными должниками, которые можно разделить на две группы.
Финансовые схемы вывода активов, до введения процедуры несостоятельности(банкротство)
Нашими специалистами по интеллектуальным и финансовым расследованиям на каждую из приведенных ниже схем разработаны специальные методики противодействия и возврата выведенных активов. Данные методики на нашем сайте не публикуются и относятся к коммерческим тайнам нашего центра.
Готовы и находятся в стадии утверждения ряд поправок к законодательству, которые существенно увеличат доступность выведенных активов по описанным ниже (и ранее общепринятым) схемам к требованиям по их возврату со стороны арбитражных управляющих.
Так что, в дальнейшем, схемы вывода/защиты активов будут другими …
Вывод активов по «прямым» сделкам
Самым простым и вместе с тем самым эффективным способом является отчуждение имущества на основании сделки купли-продажи или в форме мены. В случае обмена «живое имущество», например недвижимость, оборудование и т.д. обменивается на акции какой-либо никому не известной компании.
Разумеется, первая сделка по отчуждению активов не будет единственной — имущество сначала выводится на одну или несколько «серых» компаний, которые играют роль промежуточных звеньев. В этих компаниях имущество не задерживается, оно немедленно продается или обменивается дальше. Из таких сделок образуется цепочка, в конце которой имущество будет сконцентрировано в новой подконтрольной компании, защищенной титулом добросовестного приобретателя в силу ст. 302 ГК РФ.
Главными рисками при отчуждении имущества по прямым сделкам купли-продажи или мены является возможность признания этих сделок недействительными, например, оспаривания этих сделок как крупных сделок или сделок с заинтересованностью.
Вывод денежных средств
Если на счетах компании есть «живые» деньги, то инициатор реструктуризации стремится вывести в первую очередь именно их, что вполне объяснимо. В дальнейшем эти выведенные денежные средства могут обналичиваться, инвестироваться в новый бизнес или использоваться в качестве оплаты подконтрольными компаниями вывода недвижимого имущества и других значимых активов.
Сам перевод денежных средств оформляется или в виде долгосрочной ссуды, или в счет погашения простого векселя (или просто договора займа), или они перечисляются в подконтрольную компанию по договору комиссии или агентирования для приобретения имущества. Нередки случаи перевода денежных средств в счет заключенного «прошлым» числом договора аренды, оказания консалтинговых или маркетинговых услуг или покупки акций третьей компании.
Существенные налоговые риски в данном случае практически не берутся в расчет, так как компания-владелец все равно обречена на банкротство. в подконтрольной «серой» компании деньги долго не задержатся, а претензии налоговых органов в силу специфики их деятельности не страшны.
Вывод акций или иных ценных бумаг
При выводе акций чаще всего используется договор мены, который не противоречит требованиям акционерного законодательства, — высококотируемые акции обмениваются на акции или доли участия других компаний. При этом разница в стоимости акций может быть переведена брокером на счета оффшора или выплачена наличными.
Другими действенными способами является купля-продажа акций с рассрочкой платежа или внесение ценных бумаг в залог.
Вывод активов через биржу
Следует отметить, что данный способ довольно распространен на Западе, но для России является экзотическим, и известны единичные способы его применения на практике. Суть его в следующем. Компания-владелец внезапно становится гиперактивным биржевым игроком и помещает свои средства в биржевые контракты и биржевые ценные бумаги. Параллельно организатор операции по выводу активов создает ряд подконтрольных фирм — зеркал, также играющих на бирже. В процессе биржевой игры компания-владелец при неблагоприятной конъюнктуре продает контракты, фирма-зеркало покупает. И напротив — когда компания покупает на бирже, фирма-зеркало продает. В результате такой многоходовой и тщательно просчитанной биржевой игры активы компании-владельца постепенно перетекают в фирмы-зеркала и оттуда — в другие подконтрольные компании.
Вывод активов через обременение имущества
Классическим и давно известным способом вывести имущество через его правовое обременение является залог. Между компанией-владельцем и подставной компанией заключается договор, содержащий заведомо невыполнимое обязательство с предельно сжатыми сроками исполнения. В качестве обеспечения исполнения обязательства имущество компании-владельца передается в залог, причем чаще всего — с хранением у залогодателя.
Далее, как и следовало предполагать, обязательство не исполняется, и кредитор обращает взыскание на предмет залога. Здесь возможны два пути: первый состоит в реализации предмета залога на торгах на основании внесудебного соглашения между залогодержателем и залогодателем. Учитывая, что специализированную организацию, которая будет проводить торги, выбирают также стороны, нетрудно предположить, что имущество будет продано по минимально возможной цене в другую подконтрольную компанию.
Другой, более длительный, но более надежный с правовой точки зрения способ — предъявление кредитором иска в суд по основному обязательству с одновременным обращением взыскания на предмет залога. После получения исполнительного листа кредитор предъявляет его к исполнению в службу судебных приставов, которая выбирает специализированную организацию для проведения торгов, и имущество продается. Насколько удачно будут проведены торги и насколько лояльной будет специализированная организация — вопрос, как известно, личных контактов.
Основным достоинством данной схемы является то, что, согласно ст. 334 ГК РФ, залогодержатель имеет преимущественное право перед другими кредиторами получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Т.е. даже при наличии других кредиторов, претендующих на активы, залогодержатель находится в более выгодной позиции. Залоговые схемы вывода активов чаще всего используются для отчуждения крупных объектов недвижимости и производственного оборудования.
Внесение имущества в уставный капитал
Выбранные для перевода активы также можно передать в уставный капитал другой «подконтрольной» компании. Этот способ является одним из самых распространенных в российской практике.
Как следует из ГК РФ и специальных законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, акции (в АО) и доли участия (в ООО) могут оплачиваться фактически любым имуществом, в том числе недвижимостью, ценными бумагами, имущественными правами и т.д. В этом случае имущество компании-владельца вносится в качестве вклада в уставный капитал подконтрольной компании, следствием чего является переход права собственности на данное имущество к новому юридическому лицу, а компания-владелец сохраняет лишь обязательственные права участника общества.
В дальнейшем новое юридическое лицо реорганизуется в форме слияния или присоединения, и вернуть активы становится практически невозможным.
Вывод активов через исполнительное производство
Для реализации данной схемы необходимо установление значительной кредиторской задолженности перед подконтрольной компанией, что чаще всего осуществляется посредством заключения договора займа или выдачей векселя, но может быть искусственно смоделировано практически из любого гражданско-правового договора.
Кредитор обращается с иском в суд, должник признает исковые требования в полном объеме, и решение суда в максимально короткие сроки вступает в силу. Возможно еще большее ускорение данной процедуры — подписание мирового соглашения, на основании которого кредитор также может получить исполнительный лист.
С исполнительным листом кредитор обращается в службу судебных приставов-исполнителей, которая накладывает арест на имущество и организует его реализацию на торгах. Нетрудно догадаться, что торги чаще всего выигрывает компания, подконтрольная инициатору вывода активов.
Вывод активов по данной схеме крайне сложно оспаривать, так она «легитимна» по вступившему в законную силу судебному акту. Заинтересованному лицу остается оспаривать законность проведенной реализации имущества судебным приставом-исполнителем или пытаться пересмотреть решение суда в надзорном производстве или по вновь открывшимся обстоятельствам.
Корпоративные аспекты вывода активов
Практически всегда вывод активов связан с отчуждением значительной части имущества организации. Если отчуждается имущество, не превышающее 25% от стоимости всех активов организации, вопросов, как правило, не возникает. Такие сделки имеет право совершать единоличный исполнительный орган компании. Но если речь идет о 25% имущества и более, требуется особый порядок одобрения сделок. Более того, закон позволяет распространить порядок совершения крупной сделки также на иные сделки, которые акционеры сочтут значимыми для общества. Этот момент необходимо учитывать при совершении сделок по выводу активов, т.к. несоблюдение порядка одобрения крупных сделок может привести к признанию их недействительными.
В качестве крупных сделок могут квалифицироваться не только сделки прямого отчуждения имущества общества путем заключения договоров купли-продажи или мены, но и такие действия, как внесение имущества общества в уставный капитал другой организации или заключение кредитного договора, залог имущества и многое другое. Таким образом, все действия, направленные на отчуждение обществом более чем 25% его имущества, подлежат одобрению по специальной процедуре.
Если отчуждаемое имущество составляет от 25 до 50% балансовых активов организации, такую сделку одобряет совет директоров единогласно. Если единогласие не достигается, решение принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. В случае, если балансовая стоимость отчуждаемых активов больше 50%, сделка подлежит одобрению на общем собрании акционеров большинством в три четверти голосов.
Вот один из практических примеров вывода активов при реструктуризации компании.
У одной крупной компании с устойчивой репутацией возникли серьезные финансовые проблемы. Она обратилась за помощью по проведению анализа ее финансово-хозяйственного положения и определению возможных вариантов выхода из кризиса.
При проведении анализа выяснилось, что компания располагает существенными активами, большинство из которых были либо непрофильными, либо неэффективно использовались. Устаревшая структура компании и неэффективная система управления поставили ее на грань банкротства. и спасти ее уже не представлялось возможным.
Для выхода из сложившейся ситуации был разработан план реструктуризации, который заключался в выводе всех профильных активов компании и создании холдинговой структуры, способной как к эффективному ведению бизнеса, так и к защите от недружественных поглощений.
В кратчайшие сроки по сделкам и через взносы в уставный капитал других юридических лиц были выведены профильные активы, прежде всего — недвижимость. Затем перед возбуждением дела в суде о признании должника банкротом была создана искусственная крупная задолженность компании перед дружественными структурами, что дало возможность проводить процедуру банкротства под контролем и распределить оставшееся имущество выгодным образом, оставив остальным кредиторам те самые непрофильные активы, которые не нужны были новому холдингу.
Поскольку процедура банкротства проходила под контролем, до вопросов и исков по преднамеренному банкротству дело не дошло, тем более что удалось договориться с другими наиболее крупными кредиторами.
В результате проведенной операции возникла новая мощная холдинговая компания со всеми необходимыми средствами для эффективного ведения бизнеса.
Важно отметить, что сделки, являющиеся крупными для организации, могут быть одобрены не только до их совершения, но и впоследствии. Правда, все время до одобрения сделка будет находиться в подвешенном состоянии, т.к. может быть признана недействительной в любой момент. Исходя из сложившейся судебной практики, последующее одобрение сделки возможно только до того момента, когда в суд предъявлен иск о признании такой сделки недействительной.
Ранее в практике порядок одобрения крупных сделок достаточно успешно обходили, совершая ряд сделок, каждая из которых не превышает 25% имущества организации. Однако судебная практика признает совершенные в один и тот же период сделки по отчуждению имущества, превышающие 25% от балансовой стоимости имущества организации, взаимосвязанными и подлежащими одобрению в порядке одобрения крупных сделок. Причем под «одним периодом» практика ВАС РФ расценивает даже сделки, совершенные в течение года.
Одним из основных критериев оспоримости сделок при этом является факт того, к кому в конечном итоге попадает имущество. Поэтому, если даже имущество выводится несколькими сделками через ряд фирм-однодневок и перепродается впоследствии новой владельческой компании для получения статуса добросовестного приобретателя, это не дает стопроцентных гарантий. Такие сделки могут быть признаны судом взаимосвязанными, и риск признания их недействительными достаточно велик.
Подобная практика направлена в первую очередь на защиту прав акционеров и участников обществ, их имущественных интересов. Ведь сменить генерального директора через ИМНС не так уж сложно, а за свое даже короткое время пребывания у власти он с легкостью может вывести из общества все активы.
В то же время законодатель и арбитражная практика определили крупные сделки не как ничтожные, а как оспоримые. То есть срок исковой давности по таким сделкам не превышает 1 года с момента, когда лицо должно было узнать о нарушении своих прав. Да и круг субъектов, которые могут подавать иски об оспаривании таких сделок, достаточно узок. Если раньше иск могло подать любое заинтересованное лицо, то сейчас крупная сделка может быть признана недействительной только по иску общества или акционера.
Подобные положения закона дают простор для новых подходов к решению проблемы одобрения крупных сделок.
При выводе активов может возникнуть и проблема совершения сделки с заинтересованностью. Действующее законодательство признает заинтересованными настолько широкий круг лиц, что изрядная часть обычных хозяйственных сделок организаций подпадает по формальным признакам под определение сделки с заинтересованностью.
Однако попытку законодателя прописать все возможные варианты заинтересованности вряд ли можно признать успешной, так как на практике положения закона все равно обходятся. Если выводом активов занимаются опытные люди, вывод будет произведен в организацию, учредителем которой является совершенно незаинтересованное лицо либо оффшор с непрозрачным уставом, что делает затруднительным выявление истинных владельцев.
Иски о признании сделки недействительной по указанным основаниям имеют право подавать акционеры и само общество. Так же как и крупные сделки, сделки с заинтересованностью являются оспоримыми.
Для того чтобы обезопасить себя от признания недействительными сделок по вышеуказанным основаниям, при выводе активов необходимо строго соблюсти правила их одобрения, хотя бы и после их совершения. Однако на практике часто бывает невозможно добиться одобрения. Такая ситуация может случиться, например, в случае возникновения конфликта между несколькими акционерами.
Вот здесь по инициативе агрессивных игроков часто начинаются «квазилегальные» элементы вывода активов. В ход идет фальсификация протоколов общего собрания, переизбрание совета директоров и иные ухищрения, направленные на то, чтобы максимально усложнить или сделать невозможным оспаривание сделок по выводу имущества.
Антимонопольное регулирование
Еще одно обстоятельство, которое не необходимо учитывать при выводе активов, — соблюдение требований антимонопольного законодательства, тем более что в последнее время в этой области произошли значительные изменения. Закон о конкуренции предусматривает необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа в случае, если сделка между хозяйствующими субъектами связана с отчуждением более 10% балансовой стоимости активов одного из них, а суммарная стоимость активов по последнему балансу лиц, заключивших сделку, составляет более 30 млн. МРОТ (т.е. 3 млрд. руб.). Если при совершении аналогичной сделки суммарная стоимость активов по последнему балансу лиц, заключивших сделку, составляет от 2 до 30 млн. МРОТ, требуется лишь уведомить антимонопольный орган о ее совершении. В случае невыполнения требований, установленных законом, такие сделки могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа.
Стоит отметить, что до принятия поправок в Закон о конкуренции в марте этого года, в случае если сумма активов лиц, заключивших сделку, была больше 100 000 МРОТ, уже требовалось уведомление антимонопольного органа. Если же он превышал сумму 200 000 МРОТ, необходимо было получение согласия антимонопольного органа.
Таким образом, законодатель существенно поднял уровень активов, при котором необходимо обращаться в антимонопольный орган, и тем самым стимулировал проведение крупных сделок.
Вывод активов как элемент защиты от поглощения
Вывод активов является одним из самых распространенных средств борьбы в ходе корпоративных войн и недружественных поглощений. Он одинаково широко используется как владельцами компании-цели при защите от недружественного поглощения, так и агрессорами при нападении. В условиях российской действительности данный способ оказывается весьма эффективным, и этому есть вполне разумное объяснение. На Западе в ходе захватов и поглощений агрессоры преследуют цель получения бизнеса компании-цели, ее клиентской базы, производственных ресурсов, расширения своего влияния на рынке. Владельцы бизнеса при этом сменяются, но сам бизнес остается. Сохраняются рабочие места и объемы производства, продолжают поступать в бюджет налоги. У нас в большинстве случаев основной целью захватчиков является получение наиболее ликвидных активов компании-цели и их скорейшая продажа с целью моментального получения прибыли.
Поэтому, учитывая особый интерес профессиональных рейдеров именно к активам компании-цели, их вывод может стать хорошим средством защиты. Ведь если основные активы из компании будут выведены, то ее захват станет для агрессора просто невыгодным. Правда стоит отметить, что вывести активы в условиях начавшейся атаки не так-то просто. Как правило, агрессоры в первую очередь принимают меры по аресту всех активов общества, чтобы предотвратить их возможный увод. Но если у агрессора по каким-то причинам не получилось арестовать активы предприятия или арест снят в судебном же порядке, то немедленный вывод активов может стать хорошим средством защиты.
Достаточно часто перевод активов в острых ситуациях оформляется на скорую руку, и в большей части подобных сделок присутствуют значимые юридические нарушения и риски, повышающие вероятность признания совершенных сделок недействительными. Все это ведет к тому, что агрессор после успешного завершения захвата организации может возвратить большую часть активов под свой контроль.
Оптимальным вариантом является наличие у компании стратегии защиты от недружественного поглощения, одним из элементов которой будет являться вывод активов. При этом практика показывает, что сама система защиты может строиться на передаче активов на различных основаниях в пользу компаний — держателей (хранителей, «аккумуляторов») активов, контролируемых руководством (ключевыми акционерами) компании-цели.
Наличие у организации четкой программы по выводу активов может стать мощнейшим инструментом для борьбы с агрессором. Своевременный вывод значимых активов может, с одной стороны, создать «запасной аэродром», куда команда менеджеров может «приземлиться» в случае утраты контроля над предприятием. С другой стороны, выведение активов из предприятия объективно снижает его привлекательность для захватчика, особенно если его цель-получение именно активов, а не бизнеса компании-цели.
Проблема возврата выведенных активов
Хотелось бы также коснуться проблемы возврата выведенных активов. С этой проблемой сталкиваются и владельцы бизнеса, пострадавшие от действий агрессоров, и кредиторы организации, менеджмент которых вывел активы в преддверии банкротства, и акционеры, пострадавшие от недобросовестных действий менеджеров компании.
Примером вывода активов уже при недружественном поглощении может служить следующая ситуация.
В прошлом году было осуществлено поглощение и вывод крупного недвижимого актива в центре Москвы. При этом схема, по которой действовали рейдеры, хоть и не отличалась изощренностью, принесла в итоге желаемый результат. Ключом к успеху стала прекрасная подготовка к проведению поглощения и вывода объекта, а также оперативность, с которой была проведена операция.
Обладающими всего одним процентом акций организации рейдерами был инициирован протокол общего собрания акционеров общества о назначении нового генерального директора. На основании данного протокола в ИМНС был зарегистрирован новый генеральный директор, которым была совершена сделка купли-продажи объекта сторонней организации. К тому времени, как об этом узнали «бывшие собственники», здание было еще раз перепродано, и даже получено решение суда, обязывающее старых собственников освободить помещение, которое было оперативно приведено в исполнение одним из частных охранных предприятий.
Несмотря на то что здание было выведено генеральным директором, назначенным на должность не совсем законными средствами, оспаривание многочисленных сделок по его продаже продолжается до сих пор, причем без особого успеха.
Основным способом возврата активов является предъявление исков о признании недействительными сделок, направленных на отчуждение имущества. Классические основания оспаривания — несоблюдение процедуры совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также совершение сделки неуполномоченным лицом.
В случае признания сделки недействительной правовым последствием такого решения является двусторонняя реституция, т.е. возврат сторонами всего полученного по сделке. И вот в этот момент выясняется, что исполнить такое решение суда крайне проблематично по той причине, что имущество было многократно перепродано из первоначальной компании-приобретателя на другие юридические лица. В такой ситуации, в случае невозможности вернуть имущество в натуре, кредитор вправе получить стоимость отчужденного имущества, но и это достаточно затруднительно, так как компания-приобретатель создается именно для целей вывода и никаких иных активов не имеет.
В итоге бывший собственник имущества должен оспаривать всю цепочку сделок по выводу имущества и в конце концов предъявлять требования к последнему владельцу. Но в этом случае вступает в действие ст. 302 ГК РФ, в силу которой новой собственник защищен титулом добросовестного приобретателя, и имущество не может быть у него истребовано в порядке реституции.
Согласно Постановлению Конституционного суда РФ от 21 апреля 2003 года № б-П установлено, что права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма применения реституции. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска — то есть иска по истребованию имущества из чужого незаконного владения в том случае, если имущество утеряно собственником или выбыло из его владения помимо его воли.
Помимо оспаривания сделок, в арсенале средств возврата имущества есть такие инструменты, как предъявление к заинтересованным лицам исков о возмещение убытков, возбуждение уголовных дел и т.д. общей целью которых является привлечение к ответственности самих организаторов вывода активов.
В качестве заключения хотелось бы отметить, что развитие технологий по выводу активов и способов борьбы с ними ведется волнообразно — на каждое новое противоядие находятся новые, все более изощренные методики отчуждения имущества и проведения правовой «зачистки». В любом случае решающими факторами всегда являются три:
определение нужного «времени и места» для вывода активов с учетом существующей конъюнктуры;
прогнозирование и предупреждение блокирующих действий со стороны оппонентов;
подготовка и качество работы юристов, сопровождающих процесс вывода имущества.
"Юридическая работа в кредитной организации", 2010, N 2
Возврат "выведенных" активов - это проблема, с которой в последние годы сталкиваются как участники (акционеры) юридических лиц, так и их кредиторы в тех случаях, когда руководство организаций-должников в преддверии признания последних несостоятельными (банкротами) недобросовестно выводит ликвидное имущество <1>. Какие способы предотвращения вывода активов должника являются эффективными и предпочтительными?
<1> С аналогичной проблемой кредиторы сталкиваются и в ходе исполнительного производства, однако способы предотвращения вывода активов в указанном случае несколько отличаются.Варианты предотвращения вывода активов должников зависят от вида такого вывода. Различают вывод активов по "прямым" сделкам и по "косвенным" операциям <2>.
<2> Помимо этого, возможна передача движимого имущества должника лояльным лицам с целью избежать обращения взыскания на такое имущество. При этом имущество списывается с баланса как утерянное, утраченное, пришедшее в негодность с оформлением соответствующих актов должностных лиц при инвентаризации. В рамках арбитражного судопроизводства такому выводу имущества противостоять сложно. Здесь необходимы оперативные мероприятия службы безопасности кредитора.В первом случае речь идет о передаче имущества на основании договоров купли-продажи или мены, переводе денежных средств со счета должника на иные счета. Вывод активов по "прямым" сделкам достаточно широко распространен в силу простоты юридического оформления, а также длительности признания недействительными такого рода сделок в судах при весьма туманной перспективе для истцов. До внесения изменений в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - Закон N 73-ФЗ) кредиторы, чьи имущественные права были нарушены такого рода операциями, могли использовать нормы ГК РФ о недействительности сделок. Однако гражданское законодательство не позволяло в указанном случае осуществить защиту прав кредиторов, так как не было главного основания для оспаривания сделок - совершения сделок во вред кредиторам.
<1> Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" действует в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 374-ФЗ, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 19.07.2007 N 139-ФЗ, от 23.11.2007 N 270-ФЗ, от 01.12.2007 N 317-ФЗ, от 17.07.2009 N 145-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. N 52 (ч. 1). Ст. 6450.Пример 1 . Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа по одному из рассмотренных в кассационном порядке дел подтвердил, что в удовлетворении иска конкурсного управляющего о признании недействительным договора купли-продажи недвижимого имущества отказано правомерно, так как сделка исполнена контрагентом полностью и одобрена общим собранием членов сельскохозяйственного производственного кооператива. Иными словами, воля сторон была направлена на фактическую смену собственника, а все необходимые одобрения были получены <3>.
<3> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2007 по делу N А43-21748/2006-13-483.В некоторых случаях кредиторы пробовали использовать аналогию закона или нормы ГК РФ о незаключенности договоров, о злоупотреблении правом и пр. Однако регламентация несостоятельности (банкротства) юридических лиц в силу сочетания публично-правового и частно-правового регулирования далеко не всегда позволяла защитить права кредиторов при признании сделок банкрота недействительными. Как отмечал В.В. Витрянский, российский Закон предоставил возможность применения как "прокредиторской", так и "продолжниковской" системы и этим ограничился, не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализации <4>.
<4> Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" / Под общей редакцией В.В. Витрянского. М., 1998. С. 7.Вторая группа операций имеет достаточно широкий перечень, включающий в себя вывод денежных активов с использованием конструкции займа или погашение простого векселя; вывод имущества через залоговые схемы, через реализацию акции акционерных обществ либо через исполнительное производство; внесение имущества в уставный капитал другого юридического лица и т.п.
Среди "косвенных" операций по выводу активов наиболее распространенным способом является внесение имущества в уставный капитал другого юридического лица, в силу того что акции и доли участия в обществах могут оплачиваться имуществом как движимым, так и недвижимым, а также имущественными правами и ценными бумагами. Такая схема позволяет осуществить переход права собственности, а дальнейшая реорганизация в форме слияния или присоединения делает невозможным возврат выведенных активов.
Примечание. Существует довольно широкий спектр возможностей для осуществления вывода активов по "косвенным" операциям.
Пример 2 . Арбитражный суд Московской области отказал в удовлетворении иска конкурсного управляющего муниципального предприятия о признании недействительным постановления главы муниципального образования об изъятии у предприятия, находящегося на стадии конкурсного производства, земельного участка. При этом арбитражным судом не была принята во внимание ссылка истца на п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, в соответствии с которым акты государственных органов и органов местного самоуправления по распоряжению имуществом, принадлежащим государственным (муниципальным) предприятиям, направленные на лишение закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения имущества, по требованию этих предприятий должны признаваться недействительными (п. 40). При рассмотрении споров, связанных с дарением либо пожертвованием, совершенным в преддверии банкротства, до принятия Закона N 73-ФЗ в силу отсутствия достаточного регулирования на законодательном уровне арбитражные суды в большинстве случаев отказывали в признании данных сделок недействительными. Однако после внесения изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" Федеральным законом N 73-ФЗ ситуация должна измениться.
<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.Вывод активов через обременение имущества является достаточно сложным и не всегда надежным способом. Залог в силу его юридической конструкции не предполагает автоматическую передачу предмета залога залогодателю в силу неисполнения должником основного обязательства. Как следует из ст. 334 ГК РФ, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. С момента заключения договора залога до момента его реализации всегда проходит значительный промежуток времени, который позволяет кредиторам поставить под сомнение действительность такой сделки. Сложившейся практики реализации предмета залога на торгах сегодня нет, а механизм такой реализации достаточно сложен. Предъявление же иска кредитором по основному обязательству с одновременным обращением взыскания на предмет залога - способ более надежный, однако длительный.
Даже если в целях осуществления вывода активов между должником и кредитором был заключен невыполнимый контракт с коротким сроком его исполнения, то процедура обращения взыскания на него значительно усложняет вывод активов по такой схеме.
Возможен вывод активов и через исполнительное производство. Искусственно созданная конструкция на основе любого гражданско-правового договора создает значительную кредиторскую задолженность у того предприятия, имущество которого будет выводиться. Кредитор в указанном случае заинтересован в кратчайшие сроки получить судебное решение о взыскании такой задолженности, что возможно лишь при условии отсутствия необходимого правового сопротивления должника, в том числе с использованием схемы признания в суде долга или заключения мирового соглашения. В дальнейшем возбуждается исполнительное производство с наложением ареста на ликвидное имущество должника и осуществлением торгов в интересах кредитора. Противопоставить такой схеме можно лишь оспаривание законности проведения реализации имущества судебным приставом-исполнителем. Одновременно заинтересованное лицо при наличии всех необходимых процессуальных и материальных оснований может инициировать пересмотр решения суда в надзорном порядке или по вновь открывшимся обстоятельствам, в том числе с учетом изменившейся судебной практики.
Пример 3 . Большая часть сделок, направленных на вывод ликвидных активов, заключаются задним числом. Это делается для избежания обращения взыскания на имущество со стороны кредиторов. При обжаловании такого рода сделок в суде целесообразно использовать основные правила бухгалтерского учета: например, отсутствие в книге счетов-фактур соответствующего документа подтверждает, что сделка заключена задним числом. Ссылка ответчиков на то, что в указанном случае должным образом не велся бухгалтерский учет, вряд ли будет принята судом, так как признание данного факта может повлечь для них достаточно серьезные налоговые риски, а также поставит вопрос о привлечении должностных лиц юридического лица к уголовной ответственности при наличии соответствующего состава преступления.
Такие широко распространенные за рубежом косвенные способы, как вывод активов через биржу либо вывод акций или иных ценных бумаг, в том числе с использованием биржевых торгов, в нашей стране не получили распространения.
Практика свидетельствует, что дать исчерпывающий перечень способов вывода активов невозможно, равно как и предусмотреть гарантированное "противоядие" от таких видов действий.
Варианты предотвращения вывода активов должника - это различные формы противодействия тем квазиправовым способам вывода ликвидного имущества должника в преддверии признания его несостоятельным (банкротом), которые позволяют защитить законные права и интересы добросовестных кредиторов, а также участников и акционеров юридических лиц. Такие формы в большинстве случаев нарабатываются в результате практики работы с уже выведенными активами, а потому их нельзя заранее регламентировать, предусмотреть в законодательстве.
Необходимо также различать варианты непосредственно предотвращения вывода активов должников и варианты предотвращения последствий такого вывода.
Остановимся на предотвращении вывода активов. Речь идет об осуществлении комплекса превентивных мер, направленных на то, чтобы минимизировать возможность отчуждения ликвидных активов должников в ущерб интересам кредиторов или акционеров (участников) должника. Такие действия в первую очередь направлены на осуществление контроля за деятельностью должника, обеспечение прозрачности ведения его хозяйственной деятельности. В рассматриваемом случае основную часть таких мер могут осуществить лишь акционеры или участники, так как в силу действующего законодательства им принадлежат права по управлению обществом, контролю за осуществлением хозяйственной деятельности и пр. Практика уже выработала ряд мероприятий, имеющих характер превентивных мер.
В целях предотвращения злоупотреблений со стороны единоличного исполнительного органа целесообразно, во-первых, осуществить смену руководителя и одновременно печати юридического лица, а во-вторых, внести изменения в учредительные документы организации-должника с целью ограничения компетенции ее единоличных исполнительных органов. В частности, возможно установление более жестких, чем это предусмотрено действующим законодательством, ограничений компетенции единоличного исполнительного органа и ограничения на совершение им определенного вида сделок, таких как сделки по отчуждению недвижимого имущества юридического лица.
В силу того что указанные действия не могут быть реализованы непосредственно кредиторами должника, а находятся в компетенции его участников или акционеров, практика работы кредитных организаций выработала следующий подход. Кредитор находит и, в свою очередь, заинтересовывает участника или участников (акционеров) должника с целью принятия соответствующих мер, направленных на ограничение вывода активов. При этом проведение общего собрания акционеров или участников, организационные мероприятия, направленные на внесение соответствующих изменений в руководящий состав должника или его учредительные документы, должны осуществляться и контролироваться непосредственно кредитором.
Немаловажную роль играет работа службы безопасности кредитора, которая позволяет заранее выявить и предотвратить намерения должника осуществить вывод активов предприятия.
Одновременно в обязанность юридической службы потенциального кредитора входят анализ компетенции единоличного и коллегиального исполнительных органов и предоставление рекомендаций о возможности использования полномочий этих органов по выводу активов в случае предстоящего банкротства должника.
Предотвращение вывода активов должника включает в себя также правильную организацию работы договорного (кредитного) отдела будущего кредитора. Если процедуры банкротства не избежать, то необходимо стать первым, кто подаст заявление о признании юридического лица несостоятельным (банкротом). Это позволит в дальнейшем осуществить назначение лояльного арбитражного управляющего, чьи действия не будут идти вразрез с интересами кредитора, который такую процедуру инициировал. Возбуждение процедуры банкротства по инициативе самого должника или иного кредитора позволяет назначить арбитражного управляющего в интересах других лиц.
Таким образом, среди превентивных мер первостепенное значение имеют прогнозирование и предупреждение действий должника по выводу активов, включающие в себя оперативную работу как кредиторов в лице соответствующих подразделений (договорного, кредитного отделов, юридической службы и службы безопасности), так и заинтересованных в добросовестности ведения хозяйственной деятельности участников, акционеров и руководителей должника. Такая работа включает в себя контроль за финансовой и хозяйственной деятельностью должника; взаимодействие с другими кредиторами; отслеживание судебных разбирательств, в которых участвует должник; своевременное предъявление исков о признании сделок, заключенных должником, недействительными; контроль за действиями судебных приставов-исполнителей в интересах кредиторов.
В тех случаях, когда вывод ликвидного имущества должника уже осуществлен, следует вести речь о предотвращении последствий такого вывода.
Наиболее значимыми являются способы предотвращения последствий вывода ликвидных активов должника, которые включают предъявление исков о признании недействительными сделок, направленных на отчуждение имущества, предъявление к заинтересованным лицам исков о возмещении убытков, возбуждение уголовных дел.
Пример 4 . Строительно-монтажное управление (СМУ), находящееся в процедуре банкротства, осуществило вывод ликвидных активов, включающих в себя недвижимость, автотранспорт и денежные средства. Родственником исполнительного директора СМУ было учреждено ООО, на баланс которого были переведены активы. Между СМУ и ООО был заключен договор на выполнение строительных работ, согласно которому ООО взяло обязательства перед СМУ построить детскую площадку, мастерскую, водозаборное сооружение и теплотрассу. После подписания договора, предусматривающего предоплату, ООО предъявило СМУ счета, и последнее стало должником общества. Наличие указанной задолженности позволило передать в счет образовавшейся задолженности оборудование, стройматериалы, принадлежавшие СМУ, а также выставочный павильон, здание пекарни, автомобиль "ГАЗ-3110", автокран. В отношении руководителей СМУ и ООО было возбуждено уголовное дело по трем статьям УК РФ - мошенничество (ст. 159), превышение должностных полномочий (ст. 201), хищение чужого имущества (ст. 160).
Однако, как свидетельствует складывающаяся практика, при незначительном количестве возбужденных уголовных дел о выводе активов предприятий-банкротов до суда доводится не более 3%, а осуждение по таким делам - исключение из общего правила <1>.
<1> См. также: Королев С.А. Вывод активов должника // Арбитражное правосудие в России. 2008. N 12.Предъявление к заинтересованным лицам исков о возмещении убытков также пока является малораспространенным способом защиты прав лиц, пострадавших от вывода активов предприятий-банкротов, в силу его малоэффективности.
Пример 5 . Накануне банкротства Союзобщемашбанка произошла смена руководства банка, что привело к утрате значительной части финансовых и бухгалтерских документов кредитной организации. К бывшим руководителям Союзобщемашбанка были предъявлены исковые требования о взыскании 1,13 млрд руб. По истечении полутора лет с даты предъявления требований Арбитражный суд г. Москвы взыскал указанную сумму с экс-главы банка. Все остальные лица, включая совладельцев банка, ответственности избежали <2>.
<2> См.: Плешанова О., Граник И. Госдума начала реализовывать антикризисный план правительства // Коммерсант. 17.11.2008. N 208/П(4025).Одновременно в этой области наметились определенные изменения. Так, Закон N 73-ФЗ ужесточил ответственность юридического лица - должника.
С даты вступления указанного Закона в силу (с 5 июня 2009 г.) кредиторы, пострадавшие от вывода активов предприятий-банкротов, могут претендовать на личное имущество их владельцев.
В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в действующей редакции контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.
В основу ответственности контролирующих должника лиц законодатель положил оценочную категорию - добросовестность и разумность в интересах должника действий контролирующих должников лиц. Именно такие формулировки законодательства дают значительный простор как правоприменителям, так и судьям. Однако отсутствие четких критериев для оценки добросовестности и разумности может исказить цели, которые преследовал законодатель при принятии соответствующих норм.
Такая "каучуковая" норма ставит вопрос о свободном судейском правотворении <1>, то есть предполагает, что суду будет предоставлено право достаточно свободного истолкования и восполнения закона исходя из понимания судом справедливости. Однако, как мы знаем, подобная проблема существовала всегда, и обуславливается она самой природой вещей, вытекающей из сущности закона и суда.
<1> См. об этом подробнее: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 89 - 105.В практике зарубежных стран для доказывания умысла при выводе активов установлены объективные критерии оспаривания сделок, в частности заниженная цена сделки, совершение сделки в течение так называемого "периода подозрительности", значительное уменьшение имущества должника.
В соответствии с п. 5 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Критерии основания для привлечения к ответственности более конкретны. Ответственность может наступить в том случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством РФ, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо не содержат информации об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством РФ, или если указанная информация искажена.
Примечание. Изменения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" направлены в первую очередь на защиту интересов кредиторов.
Правоприменителям следует учитывать, что законодатель установил порядок определения объема ответственности контролирующих должника лиц и руководителя должника: ответственность установлена как разница между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.
Среди способов предотвращения вывода активов должников ведущее место занимает признание недействительными сделок, направленных на реализацию активов. Предотвращение последствий вывода активов должников сегодня базируется на признании таких сделок недействительными, то есть на юридическом инструментарии с использованием тех возможностей, которые предоставляет действующее процессуальное и материальное законодательство.
Как показала практика последних лет, законодательство о банкротстве не позволяло эффективно оспаривать сделки, направленные на незаконное отчуждение имущества должником в преддверии банкротства.
Положения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в настоящее время имеют принципиальное значение. Указанный Закон в определенной степени учел сложившуюся практику, в том числе пробелы в правовой регламентации оспаривания сделок должника, и регламентировал как процессуальные, так и материальные основания для признания недействительными сделок должника-банкрота.
Внесение изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в том числе Законом N 73-ФЗ) однозначно свидетельствует о том, что законодательство о банкротстве является "прокредиторским".
В настоящее время не сложилось единообразной судебной практики применения норм законодательства о банкротстве, об оспаривании сделок.
Закон N 73-ФЗ предусмотрел новый способ предотвращения вывода активов должников - оспаривание действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством, процессуальным законодательством и другими отраслями законодательства РФ, а также действий, совершенных во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти. Практика по оспариванию действий пока только нарабатывается.
Новым основанием для оспаривания сделок должника в соответствии с Законом N 73-ФЗ является недобросовестность контрагента <1>. Согласно ранее сложившейся судебной практике бремя доказывания добросовестности возлагалось на ответчика. Закон N 73-ФЗ перераспределил бремя доказывания, которое теперь возлагается на истца. Думается, что это справедливо, так как ответчику приходится в указанном случае доказывать отрицательные факты, что практически невозможно. Сложившаяся в последние годы судебная практика по доказыванию добросовестности исходит из необходимости доказывания того, что ответчик проявил должную осмотрительность при совершении сделки. С этих позиций доказывание добросовестности рассматривается отдельными специалистами как доказывание положительного факта <2>.
<1> Интересно, что согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 504-О, законодательство о банкротстве, являясь специальным по отношению к гражданскому законодательству, не предполагает возможности признания сделки, заключенной между кредитором и должником, действительной в силу добросовестности кредитора, то есть если на момент сделки он не знал и не мог знать, что в результате исполнения должником обязательств по этой сделке другим кредиторам причиняются убытки.Важным в деле защиты прав кредиторов является то, что продлены сроки оспаривания конкурсными кредиторами сомнительных сделок. Вместо сроков в шесть месяцев и один год с момента банкротства Закон N 73-ФЗ установил сроки в один год и три года.
Действующая редакция Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" позволяет оспаривать сделки по наиболее распространенному основанию - совершение сделки во вред кредиторам. Законодатель определил при этом вред как совершение любых юридически значимых действий, приводящих к полной или частичной утрате кредиторами возможности получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его кредиторов. В основе признания сделки, совершенной во вред кредиторам, лежит злоупотребление правом.
Несколько практических советов.
Сегодня достаточно сложно противостоять выводу активов через третье юридическое лицо. Действующие правила об оспаривании сделок рассчитаны на продажу активов первому покупателю, а оспорить по действующему Закону о банкротстве можно только сделки, заключенные самим должником. Конечный получатель активов становится титульным собственником имущества, который при этом защищен от истребования имущества из чужого незаконного владения (виндикации), так как будет являться добросовестным приобретателем. Новый владелец может защитить себя и от возврата имущества, полученного по сделке, которая признана недействительной, если контрагент, с которым он заключил сделку, ликвидирован и не может ни при каких обстоятельствах участвовать в реституции.
К сожалению, в настоящее время часто применяются уловки, с которыми сложно бороться гражданско-правовыми способами, - например, если стороны заменили куплю-продажу активов лизингом, а также вывели имущество под юрисдикцию иностранного государства, используя офшоры. Поэтому выработка, а также широкое обсуждение вариантов предотвращения вывода активов должников при банкротстве будут всегда иметь актуальный характер.
А.Е.Самсонова
Начальник юридического отдела
ООО "Воронежрегионгаз"
Фото с сайта aiakosrex.blogspot.com
– Большое число банкротств готовится задолго до объявления о несостоятельности компании. Ключевой элемент такой подготовки – «вывод» имеющихся активов. Затем они используются для работы других фирм, подконтрольных одним и тем же бенефициарам.
Такие действия затрудняют (или даже делают невозможным) удовлетворение требований кредиторов. И, разумеется, негативно влияют на их финансовое состояние.
Поделюсь наблюдениями, как компании могут выводить активы и что делать в этом случае кредиторам.
Как правило, недобросовестные лица выбирают инструменты вывода активов, исходя из 2 факторов:
Приведу типичный пример, с которым часто встречаемся на практике.
Учредители «Компании А» приходят к выводу, что структура доходов и расходов делает невозможным генерирование прибыли, соответствующей их ожиданиям. По незначительным задолженностям кредиторы активных мер (обращение в суд) не предпринимают. Значительной просроченной задолженности в данный момент нет, но существует риск, что она возникнет. И в этом случае денежных средств на ее погашение может не хватить.
Закрытый образовательный контент, поддержка экспертов и инвесторов —
Если Вас также интересует банковский пакет услуг для бизнеса, то рассмотрите совместное предложение от Альфа-Банка и Про бизнес — ПУ «Витамин А». Оставьте заявку, чтобы узнать подробности
Вплоть до последнего дня работы ВАС РФ на его сайте продолжали публиковаться постановления по делам, рассмотренным в порядке надзора. Многие - с яркими прецедентными выводами. Среди них мы выбрали три дела, объединенных одной темой. Это ситуации, когда участники компании или ее кредиторы считают, что имел место недобросовестный вывод активов компании, и пытаются взыскать убытки или (в случае банкротства компании) принять меры, препятствующие уменьшению конкурсной массы.
Дмитрий Смольников,
заместитель главного редактора журнала «Юрист компании»
Вывод активов – традиционно одна из самых болезненных проблем в части поиска эффективных юридических мер для борьбы с ней. Разберемся, какова позиция судов разных инстанций в делах о выводе активов и как учитывается правовая позиция ВАС РФ по этому вопросу.
Из-за недобросовестных действий руководителей компании в одинаково трудном положении могут оказаться не только внешние кредиторы компании, но и ее участники (акционеры), учитывая, что махинации зачастую проворачиваются за их спинами. Среди инструментов, выработанных практикой, – оспаривание подозрительных сделок, возражения против включения подозрительных требований в реестр кредиторов при банкротстве, взыскание убытков непосредственно с бывшего руководителя. Как показывает анализ постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам, использование этих инструментов не всегда приводит к предсказуемым результатам. Иногда действия, которые навскидку кажутся очевидно недобросовестными, суд в качестве таковых не расценивает. В других ситуациях, наоборот, суд поддерживает требования, хотя с точки зрения формального подхода, казалось, должен был отказать.
Разумеется, в связи с упразднением ВАС РФ и предстоящим пересмотром его позиций Верховным судом возникает логичный вопрос: стоит ли теперь полагаться на надзорные постановления ВАС РФ как на ориентиры для формирования собственной позиции в аналогичных спорах? Будут ли они иметь хотя бы какое-то значение для нижестоящих судов? Увы, стопроцентной гарантии того, что нижестоящий суд с энтузиазмом воспримет ссылку на позицию Президиума ВАС РФ, теперь действительно никто не даст. Но, строго говоря, такой гарантии не было и раньше – нельзя сказать, что все суды неукоснительно следовали указаниям бывшей надзорной инстанции. Кроме того, формально суды по-прежнему вправе ссылаться в мотивировочной части на сохранившие силу постановления Президиума ВАС РФ (ч. 4 ст. 170 АПК РФ). На сегодняшний день ни одно постановление Верховным судом еще не отменено. Наконец, главный аргумент: позиции ВАС РФ взяты не «с потолка», а базируются на толковании норм права. Почувствовав скептический настрой судьи относительно обязательности правовых позиций ВАС РФ, вполне можно построить свои аргументы на аналогичном толковании норм права, даже формально не ссылаясь на конкретное постановление Президиума.
Федеральный закон от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон № 127-ФЗ) допускает оспаривание подозрительных сделок банкротящейся компании, совершенных в трехлетний период до принятия судом заявления о признании компании банкротом или уже после принятия этого заявления. Проще говоря, имеются в виду сделки по выводу активов из компании, которая уже находится в неудовлетворительном финансовом положении. Условиями для оспаривания таких сделок является их совершение с целью причинения имущественного вреда кредиторам и осведомленность об этом контрагента по сделке (п. 2 ст. 61.2 закона № 127-ФЗ). Несколько лет назад Пленум ВАС РФ разъяснил, что нужно доказать еще и факт причинения вреда кредиторам (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“»).
На практике подозрения о выводе активов в преддверии банкротства вызывают не только договоры купли-продажи активов, их предоставления в качестве отступного, в залог и т. д., но и сделки по отчуждению имущества путем его внесения в качестве вклада в уставный капитал другой компании. Особенно если оценка такого неденежного вклада заметно занижена по сравнению с рыночной стоимостью. Подобная ситуация стала предметом рассмотрения в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.14 № 14768/13 по делу № А40-79862/11-123-384Б. Причем, с точки зрения выводов Президиума ВАС РФ, такие сделки оказались почти недосягаемыми для оспаривания, если материнская компания получила стопроцентное участие в дочерней.
В 2011 году по заявлению одного из кредиторов было возбуждено дело о банкротстве акционерного общества (далее – ОАО). ОАО признали банкротом, в отношении него открыли конкурсное производство. За два года до этого ОАО приняло решение о создании дочернего общества (далее – ЗАО), выступив его единственным учредителем. Стопроцентный пакет акций учредитель оплатил частью своего недвижимого имущества, а в дальнейшем акции были отчуждены третьим лицам. После того как материнская компания была признана банкротом, конкурсный управляющий посчитал передачу имущества в уставный капитал притворной сделкой, совершенной только для вывода активов. По мнению управляющего, отчуждение этого имущества при оплате акций произошло по заниженной оценке, по сравнению с рыночной стоимостью, что привело к уменьшению конкурсной массы. Управляющий обратился в суд с заявлением о признании сделки недействительной.
Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требований отказали. По их мнению, управляющий не доказал совокупность обстоятельств вывода активов, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.2 закона № 127-ФЗ. Материнская компания, утратив право на переданное в уставный капитал недвижимое имущество, взамен получила стопроцентный пакет акций дочернего общества, а значит, причинить вред кредиторам эта сделка не могла. Рыночная стоимость дочерней компании соответствовала рыночной стоимости внесенного в ее уставный капитал имущества. Также суды указали, что последующее отчуждение акций не подтверждает возникновение убытков, потому что сами сделки по продаже акций управляющий не оспаривал. Довод о притворности сделки суды тоже не поддержали, поскольку при совершении притворной сделки у сторон отсутствует намерение по ее исполнению и их действия направлены на создание правовых последствий прикрываемой сделки. В данном же случае сделка по внесению имущества в уставный капитал была полностью исполнена – переход права собственности на объекты недвижимости зарегистрирован в ЕГРП, и материнская компания получила права на стопроцентный пакет акций.
Однако кассационная инстанция вернула дело на новое рассмотрение, отметив, что суды не исследовали вопрос о достоверности денежной оценки недвижимости, переданной в оплату уставного капитала.
Президиум ВАС РФ отменил постановление кассации и подтвердил позицию нижестоящих судов. Он указал, что вопрос о достоверности оценки недвижимости при передаче в уставный капитал вообще не имел значения для данного спора. Дело в том, что единственный учредитель при оплате акций неденежными средствами получает эквивалентный актив (стопроцентный пакет акций), которым и гарантируются требования кредиторов. Стоимость активов создаваемого общества (и как следствие рыночная стоимость его акций) определяется не оценкой вклада в уставный капитал, а рыночной стоимостью этого имущества, когда оно уже внесено в уставный капитал. Поэтому даже если оценка вклада была занижена, это, по мнению Президиума ВАС РФ, не могло причинить вред кредиторам материнской компании.
Мажоритарный акционер банкротящегося ОАО пытался оспорить его решение о создании дочернего общества, но тоже безрезультатно. Суды не усмотрели каких-либо нарушений при создании новой компании. Более того, они отметили, что удовлетворение заявленных требований не повлечет за собой реального восстановления прав истца, о нарушении которых он заявил (не повлечет фактического перехода прав собственности на имущество, за счет которого сформирован уставный капитал «дочки»). В передаче этого дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ было отказано (см. определение ВАС РФ от 20.01.13 по делу № А40-131260/11).
Единственный учредитель при оплате акций неденежными средствами получает эквивалентный актив – 100-процентный пакет акций образованного им общества и приобретает корпоративные полномочия высшего органа управления нового акционерного общества <…>. Само по себе совершение сделки по внесению единственным учредителем имущества в уставный капитал не влечет причинения вреда имущественным интересам кредиторов учредителя вне зависимости от номинальной стоимости выпущенных при создании дочернего общества акций и оценки неденежного вклада в уставный капитал. Требования кредиторов учредителя гарантируются размещенным при создании нового акционерного общества 100-процентным пакетом акций. <…> Вопреки позиции суда кассационной инстанции разрешение вопроса о том, является ли достоверной определенная учредителем при создании нового общества оценка внесенного в уставный капитал имущества, не имело правового значения для правильного рассмотрения настоящего спора (постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.14 № 14768/13).
Из приведенного постановления можно сделать следующий вывод: кредиторам компании, которая в преддверии банкротства создала стопроцентную дочернюю компанию, нет смысла оспаривать сделку по внесению имущества в уставный капитал. Если компания-банкрот в дальнейшем передала свою долю в «дочке» третьим лицам, то именно в этой сделке стоит поискать основания для оспаривания.
Стоит подчеркнуть, что факт именно стопроцентного участия банкротящегося ОАО в созданной дочерней компании, по всей видимости, имел в данном деле определяющее значение. Нижестоящие суды, рассматривая аналогичные дела, как правило, и раньше исходили из необходимости сопоставлять стоимость имущества, внесенного в качестве вклада в уставный капитал, с размером доли в уставном капитале, которую получала компания-учредитель. Иными словами, доказательства занижения оценки имущества, внесенного в качестве вклада, имеют значение. Но только для целей их сопоставления с размером доли, которую получил учредитель. А размер доли важен лишь тогда, когда она не стопроцентная. Только в таком случае занижение стоимости вклада влечет и занижение размера доли, а значит, и гарантий кредиторов учредителя в случае обращения взыскания на долю (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.08.13 по делу № А56-32216/2010, Центрального округа от 21.05.13 по делу № А68-7221/10).
Позиция о том, что в случае получения стопроцентного участия в обществе оценка вклада не имеет значения, применяется и в тех случаях, когда имуществом оплачиваются доли в ООО, а не АО, потому что и акции, и доля дают владельцу комплекс схожих имущественных и неимущественных прав (см. постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.14 по делу № А73-10456/2012).
Этот подход сохранился и сейчас. Так, в одном из дел, рассмотренных уже после появления постановления Президиума ВАС РФ от 11.03.14 № 14768/13, суды признали недействительной сделку по передаче недвижимости компании-банкрота в качестве вклада в уставный капитал новой компании. В том числе они учли, что оценка этой недвижимости при внесении вклада была занижена, по сравнению с рыночной ценой. Ответчики пытались обжаловать решение, ссылаясь как раз на свежую позицию Президиума ВАС РФ. Однако суд кассационной инстанции заметил, что в деле, рассмотренном ВАС РФ, были иные обстоятельства (учредитель взамен внесенного в уставный капитал имущества получил стопроцентную долю участия в созданном обществе), тогда как в данном деле обанкротившийся учредитель получил лишь 43 процента в уставном капитале, а если бы оценка его вклада не была занижена, то доля составила бы 70 процентов (постановление ФАС Московского округа от 07.05.14 по делу № А40-130686/2009). В такой ситуации нарушение интересов кредиторов в виде вывода активов очевидно.
Ключевой вывод: Если компания в предбанкротном состоянии создает «дочку» со стопроцентным участием и передает в ее уставный капитал ценные активы, то занижение их оценки не имеет значения для оспаривания этой сделки как подозрительной.
Передача активов в уставный капитал дочерней компании сама по себе не нарушает прав кредиторов. Если в дальнейшем доля в уставном капитале «дочки» была отчуждена материнской компанией, то кредиторам лучше сосредоточиться на оспаривании этой сделки.
Компания накануне банкротства выдает поручительство по долгам другой компании. Между этими компаниями прослеживается корпоративная связь. В описанных обстоятельствах выдача поручительства выглядит весьма подозрительно, потому что похожа на типичную схему по искусственному формированию долгов в преддверии банкротства, чтобы не отвечать по реальным долгам вследствие вывода активов. Однако Президиум ВАС РФ в постановлении от 11.02.14 № 14510/13 по делу № А67-6922/2011 дал понять, что чисто формальная оценка подобной ситуации без подробного экономического анализа не дает оснований считать поручительство сделкой со злоупотреблением правом. Наличие корпоративной или иной связи между поручителем и должником само по себе еще не свидетельствует о наличии злоупотребления правом при предоставлении обеспечения.
Банк заключил с двумя компаниями (далее – должники) несколько кредитных договоров. Третья компания выступила поручителем по этим соглашениям и обязалась отвечать перед банком солидарно с должниками, хотя сама в это время (как выяснилось позднее) находилась в неудовлетворительном финансовом положении. Директор компании-поручителя одновременно входил в состав учредителей компаний-должников и тоже выдал личное поручительство за них. Должники вовремя денежные средства банку не вернули, а поручитель был признан банкротом. В рамках дела о его банкротстве банк обратился в суд с заявлением о включении задолженности по кредитным договорам в реестр требований кредиторов. Внешний управляющий, действуя в интересах других кредиторов компании-поручителя, против требования банка возражал.
Суд счел требования банка необоснованными и не стал включать их в реестр. Апелляционная и кассационная инстанции с этим решением согласились. Все три инстанции сослались на то, что поручитель при предоставлении обеспечения находился в неудовлетворительном финансовом положении, договоры поручительства, направленные на отчуждение имущества без получения встречного предоставления, не имели экономического смысла, и между директором компании-поручителя и компаниями-должниками имелась корпоративная связь. По мнению судов, директор компании-поручителя действовал недобросовестно. Кроме того, суды учли, что договоры поручительства директор заключил от имени компании без необходимого одобрения совета директоров.
С учетом указанных выше обстоятельств суды квалифицировали договоры поручительства как ничтожные, совершенные со злоупотребление правом (ст. 10, 168 ГК РФ). Суды сослались при этом на защиту прав и законных интересов остальных кредиторов компании-поручителя. Сделки, совершенные должником в банкротстве, могут признаваться недействительными как по специальным основаниям, указанным в законе о банкротстве (глава III.1 закона № 127-ФЗ), так и по общим основаниям, указанным в гражданском законодательстве (глава 9 ГК РФ). В частности, сделку можно признать недействительной, если она направлена на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в том числе в виде вывода активов. Основанием для оспаривания такой сделки является недопустимость злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).
Президиум ВАС РФ с подходом нижестоящих судов не согласился и вернул дело на новое рассмотрение. Ключевой аргумент: суды не могли сделать вывод об отсутствии экономического смысла в поручительстве, потому что вообще не исследовали экономические связи между должниками и поручителем. Кроме того, наличие корпоративных связей между директором компании-поручителя и должниками и даже личная заинтересованность директора сами по себе, при наличии экономической целесообразности поручительства, не подтверждают порочность сделки по выдаче поручительства и не могут лишать формальный вывод активов юридической силы. Поручительство, как правило, и выдается при корпоративных или иных связях (то есть Президиум ВАС РФ подчеркнул, что это вполне нормальная ситуация, а не признак порочности сделки).
В этом споре договоры заключались в период действия прежней редакции Гражданского кодекса, согласно которой сделки, противоречащие закону (ст. 168 ГК РФ), признавались ничтожными. Согласно действующей в 2014 году редакции такие сделки являются по общему правилу оспоримыми и лишь в исключительных случаях ничтожными. Один из таких исключительных случаев – посягательство на интересы третьих лиц. То есть не исключено, что сделки, противоречащие закону и нарушающие интересы иных кредиторов одной из сторон, будут признаваться ничтожными.
Суды акцентировали свое внимание лишь на том, что генеральный директор общества «ТПО «Контур» " <…> являлся участником обществ «Фирма „Стек“ и „Стек-Контур“» <…>, а также еще одним поручителем по обязательствам последних по спорным кредитным соглашениям перед Банком ВТБ, вследствие чего сделали вывод о личной заинтересованности генерального директора в заключении договоров поручительства и о злоупотреблении последним его правом. Однако установление данного обстоятельства, тем более с учетом экономической целесообразности заключения спорных договоров поручительства, не может свидетельствовать о справедливости лишения таких договоров юридической силы. Поручительство, как правило, и выдается при наличии корпоративных либо иных связей между поручителем и должником, в силу чего один лишь факт, что поручительство дано при названных обстоятельствах, сам по себе не подтверждает порочность сделки по выдаче такого обеспечения (постановление Президиума ВАС РФ от 11.02.14 № 14510/13).
Заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у заемщиков и поручителей в момент выдачи поручительства общих экономических интересов. Такой вывод следует из разъяснений, содержащихся в пункте 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.12 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее – постановление № 42) и пункте 15.1 постановления № 32.
Если заключение договора поручительства было вызвано наличием у поручителя и должника в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества), то последующее отпадение этих интересов не влечет прекращения поручительства (абз. 2 п. 9 постановления № 42).
…Если другая сторона сделки докажет, что целью сделки не было причинение убытков кредиторам или должнику либо что на момент совершения сделки она не знала и не должна была знать о такой цели сделки, то по смыслу пункта 2 статьи 103 Закона «о банкротстве» сделка не может быть признана судом недействительной.
В частности, при рассмотрении требования об оспаривании <…> договора поручительства (залога) <…> могут приниматься во внимание следующие обстоятельства: были ли должник и заинтересованное лицо платежеспособными на момент заключения оспариваемого договора, было ли заключение такого договора направлено на реализацию нормальных экономических интересов должника (например, на получение заинтересованным лицом кредита для развития его общего с должником бизнеса) <…> (п. 15.1 постановления № 32).
В данном случае банк заявлял суду о том, что в выдаче поручительства был экономический смысл: у компании-поручителя имелись долги перед компаниями, за которые она поручилась, как раз примерно в таком же размере, что и их кредитные обязательства, обеспеченные поручительством. Следовательно, между компаниями сложились определенные хозяйственные связи, которые вполне могли обусловить экономическую целесообразность поручительства. Но суды эти обстоятельства не приняли во внимание, акцентировав внимание только на наличии корпоративной связи между должниками и поручителем, причем истолковав ее не в пользу поручительства.
Ранее схожую позицию применительно к рассмотрению возражений об оспоримости сделок по специальным основаниям, указанным в законе о банкротстве, занял Пленум ВАС РФ в постановлении от 23.12.10 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“». Что касается выхода директора при заключении договоров поручительства за пределы полномочий (отсутствие одобрения от совета директоров, которое требовалось согласно уставу компании-поручителя), то это обстоятельство тоже не является основанием для того, чтобы отказывать во включении требований из договоров поручительства в реестр.Нарушение корпоративных процедур одобрения сделки влечет не ничтожность, а только оспоримость договоров поручительства. Но требований об их признании недействительным по такому основанию в данном случае никто не заявлял.
Таким образом, общий тренд, который Президиум ВАС РФ задал в постановлении от 11.02.14 № 14510/13, заключается в следующем: в случае банкротства поручителя суд не должен формально оценивать наличие корпоративной связи между поручителем и должником как безусловное основание для признания поручительства недействительной сделкой по выводу активов. Главное – проверка экономической целесообразности в выдаче поручительства. А она может быть связана с самыми разными обстоятельствами, не ограничиваясь такими явными видами связи между поручителем и должником, которые прямо названы в пункте 9 постановления № 42 и пункте 15.1 постановления № 32.
В целом постановление от 11.02.14 № 14510/13 стало продолжением общей тенденции по борьбе ВАС РФ с практикой «сбрасывания» поручительства по чисто формальным причинам. Кстати, похоже, что эту тенденцию восприняла коллегия по экономическим спорам Верховного суда (см. определение Верховного суда РФ от 15.09.14 № 305-ЭС14-68 по делу № А40-33110/2013).
Ключевой вывод: выдачу поручительства в предбанкротном состоянии по долгам аффилированного лица нельзя автоматически расценивать как недобросовестные действия по выводу активов.
Главное, что следует проверить в подозрительном поручительстве, – его экономическую целесообразность для поручителя. Она может быть связана с разными обстоятельствами.
В 2013 году Пленум ВАС РФ принял знаковое постановление об ответственности руководителей компании за неразумные и недобросовестные действия – постановление от 30.07.13 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – постановление № 62). В числе прочего там было указано, что директор компании отвечает за выбор ее представителей и контрагентов. Наглядный пример ответственности директора за действия представителя по доверенности продемонстрировало надзорное постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.14 № 9324/13 по делу № А12-13018/2011.
Директор завода выдал физическому лицу доверенность на совершение любых сделок и подписание иных необходимых документов, связанных с деятельностью завода. Представитель провернул ряд сделок, лишивших завод ряда ценных активов без встречного предоставления. Для начала представитель заключил с другим физическим лицом договор инвестирования, по которому это физлицо обязалось в качестве инвестора передать заводу 100 млн рублей на реконструкцию производственного комплекса, а завод после проведения работ должен был передать инвестору право собственности на несколько реконструируемых объектов недвижимости производственного назначения. Затем тот же представитель подписал с инвестором протокол согласования расчетов, из которого следовало, что инвестор перечислил 100 млн рублей не напрямую заводу, а третьему лицу – постороннему ООО. Чуть ранее представитель завода подписал с этим ООО договор займа: завод предоставлял данному обществу 100 млн рублей в заем, а общество в обеспечение своих обязательств по возврату денег предоставило заводу вексель третьего лица. Разумеется, вексель тоже был передан по акту непосредственно представителю, и завод его так и не получил.
Поскольку обязательства инвестора перед заводом считались исполненными, он уступил свое право требования объектов недвижимости другому лицу, которое через некоторое время и предъявило права на них. Завод пытался судиться, но безуспешно – в итоге необходимые для производственной деятельности объекты отошли в собственность постороннего лица. Что касается представителя по доверенности, заключившего все эти сделки по выводу активов от имени завода, то он к тому времени уже был объявлен в международный розыск по подозрению в совершении ряда преступлений. Стоит ли говорить, что вексель тоже бесследно исчез.
В дальнейшем инвестиционный договор все-таки был успешно оспорен как недействительная сделка. При этом требования о применении последствий недействительности не заявлялись и суд такие последствия не применил.
В данной ситуации имелись основания для оспаривания договора инвестирования – дело в том, что это была крупная сделка и она не прошла необходимую процедуру одобрения. Но применение последствий недействительности сделки в виде реституции означало бы, что заводу, получившему назад свои объекты недвижимости, тоже пришлось бы «вернуть» другой стороне те 100 млн рублей, которые в реальности до завода так и не дошли.
В таких обстоятельствах оставался только один шанс получить возмещение убытков, которые понес завод, а именно, потребовать компенсации за вывод активов с бывшего директора завода (п. 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее – закон № 208-ФЗ). Ведь вся эта ситуация стала возможной благодаря тому, что директор предоставил практически неограниченные полномочия представителю по доверенности. Иск о взыскании убытков (100 млн рублей) в пользу завода подал его единственный акционер. Точнее, от его имени в суд обратился арбитражный управляющий, так как в отношении компании, являющейся акционером завода, к тому времени был запущен процесс банкротства.
Дело о выводе активов прошло два круга рассмотрения. Сначала иск был удовлетворен, но затем кассационная инстанция вернула дело на новое рассмотрение, в ходе которого в иске было отказано. Отказное решение поддержали апелляция и кассация. Суды посчитали, что истец не доказал противоправность поведения директора и причинно-следственную связь между его действиями и убытками завода. Также суды решили, что директор, выдавая доверенность физическому лицу, действовал в пределах разумного и допустимого предпринимательского риска. Кроме того, поскольку во время второго круга рассмотрения этого дела договор инвестирования уже был признан недействительным в рамках другого спора, суды сослались на то, что завод не лишен возможности истребовать спорное имущество (объекты недвижимости) из чужого незаконного владения или заявить иск о реституции.
Президиум ВАС РФ отменил судебные акты и вернул дело о выводе активов на новое рассмотрение. Он указал, что директор как единоличный исполнительный орган общества приобретает свой статус, а значит, и полномочия заключать сделки от имени общества и вести оперативное руководство его деятельностью в особом порядке. Этот порядок предполагает выражение согласия со стороны большинства акционеров на общем собрании либо членов совета директоров (ст. 69 закона № 208-ФЗ). При необходимости с учетом характера и масштаба хозяйственной деятельности директор вправе привлекать третьих лиц и предоставлять им полномочия действовать от имени компании. Однако в случаях недобросовестного и (или) неразумного выбора и контроля за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников компании, а также ненадлежащей организации системы управления компанией директор отвечает перед компанией за причиненные в результате этого убытки (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 5 постановления № 62). В данном случае, по мнению Президиума ВАС РФ, действия директора по практически полному делегированию представителю по доверенности своих полномочий нельзя признать разумными, соответствующими обычной деловой практике. Директор должен был обосновать это свое решение, но он этого в рамках спора не сделал.
Из материалов дела следует, что ответчик выдал <…> доверенность с объемом полномочий, фактически равным своим. В отсутствие какого-либо обоснования подобные действия единоличного исполнительного органа, не обусловленные характером и масштабом хозяйственной деятельности общества, не могут быть признаны разумными, то есть соответствующими обычной деловой практике. В этом случае при отсутствии объективных обстоятельств, свидетельствующих о разумной возможности делегирования своих полномочий, директор должен доказать, что его действия по передаче своих полномочий другому лицу были добросовестными и разумными, а не ограничиваться формальной ссылкой на наличие у него безусловного права передавать такие полномочия любому лицу. К тому же ответчик в ходе рассмотрения дела уклонился от пояснения того, какие деловые цели он преследовал, принимая такое решение (постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.14 № 9324/13).
Иными словами, Президиум ВАС РФ наглядно показал действие принципа, заложенного в постановлении № 62: истцу, утверждающему, что действия директора по выводу активов были неразумными и (или) недобросовестными, достаточно доказать, что поведение директора отклонялось от пределов обычного делового риска (стандарта поведения «абстрактного хорошего директора»). В таком случае на директора переходит бремя доказывания обратного (обосновать причины своих поступков и решений). В рамках данного дела Президиум ВАС РФ подчеркнул, что выдача генеральной доверенности на заключение любых сделок и подписание любых документов от имени компании явно отклоняется от пределов обычного делового риска. Значит, именно директор должен был доказать разумность и добросовестность своих действий, а не истец представлять какие-либо дополнительные доказательства неразумности и недобросовестности выдачи такой доверенности и отсутствия контроля за действиями представителя.
Кстати, в заседании Президиума ВАС РФ представитель ответчика объяснил выдачу такой неограниченной доверенности тем, что представитель, которому она была выдана, на самом деле являлся конечным бенефициаром завода. ВАС РФ указал нижестоящим судам на необходимость исследовать этот довод, но с учетом «проверки нарушения прав и законных интересов акционеров, которым закон гарантирует возможность принимать участие в выборе лица, имеющего право представлять интересы общества в качестве единоличного исполнительного органа». Это указание можно понять как намек на то, что даже если представитель действительно был конечным бенефициаром завода, это не отменяет того, что директор назначается акционерами (а не конечным бенефициаром), следовательно, акционеры вправе требовать возмещения убытков, причиненных компании и в этом случае тоже.
Что касается ссылок нижестоящих судов на имевшуюся у завода возможность компенсировать свои убытки иными способами, то Президиум ВАС РФ напомнил о пункте 8 постановления № 62, согласно которому удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возместить имущественные потери с помощью иных способов защиты прав. Единственное исключение – если компания уже возместила свои потери от вывода активов другими способами. Но в данном случае сведений о возмещении убытков с помощью иных мер у судов не было.
Ключевой вывод: директора можно привлечь к ответственности за убытки, причиненные компании действиями представителя, которому директор выдал доверенность. Выдача директором компании доверенности с объемом полномочий, фактически равным его полномочиям, не соответствует обычной деловой практике.
Директор должен обосновать конкретные причины выдачи доверенности со столь широкими полномочиями. Ссылка на формальное право директора выдавать доверенности от лица компании полноценным обоснованием не считается.
Илья Дедковский , старший юрист адвокатского бюро КИАП
Арбитражные суды пока не определились, как воспринимать последнюю практику ВАС РФ. И их можно понять: уже не раз заявлялось о том, что некоторые решения ВАС РФ вызывают сомнения и будут пересмотрены. Так, в одном из дел суд первой инстанции прервал нашего оппонента, пытавшегося сослаться на практику ВАС РФ, словами: «Практику суда забыли, есть нормы закона». В другом деле судьи кассационной инстанции, напротив, очень много ссылались на практику ВАС РФ, обсуждая с заявителем доводы его кассационной жалобы. Суд интересовало мнение заявителя по поводу того, подлежит ли применению конкретное постановление Президиума ВАС РФ в данном деле. Еще в одном деле суд апелляционной инстанции просто проигнорировал позицию истца, ссылавшегося на постановление Президиума ВАС РФ. Примечательно, что в том деле суд апелляционной инстанции сделал это дважды – сначала во время рассмотрения вопроса о наличии оснований для пересмотра ранее принятого постановления по новым обстоятельствам, а потом (после отмены отказного постановления кассационным судом) – уже при рассмотрении дела по существу.
Справедливости ради надо отметить, что и до упразднения ВАС РФ арбитражные суды не всегда следовали его правовым позициям, ссылаясь на то, что надзорное постановление Президиума ВАС РФ было принято при других фактических обстоятельствах. Один из таких случаев даже дошел до Президиума ВАС РФ, который в итоге сам же и применил свою позицию. Но судебная реформа, конечно, эту ситуацию усугубила. По нашим наблюдениям, арбитражные суды еще до вступления в силу закона об упразднении ВАС РФ стали меньше ориентироваться на его практику.
Дмитрий Костальгин , к. э. н., управляющий партнер юридической компании Taxadvisor
Судя по своей практике, могу сказать, что после упразднения ВАС РФ нижестоящие арбитражные суды не перестали учитывать и применять правовые позиции ВАС РФ при вынесении решений. Впрочем, не так давно у меня был случай, когда суд апелляционной инстанции прямо проигнорировал одно из последних постановлений Пленума ВАС РФ по лизингу. Правда, это решение апелляции затем отменила кассационная инстанция.
В целом активность в применении нижестоящими судами правовых позиций ВАС РФ во многом будет связана с тем, станет ли следовать этим позициям новый Верховный суд. А точнее – Судебная коллегия по экономическим спорам. Иными словами, будет ли коллегия отменять решения, если нижестоящие арбитражные суды проигнорируют позиции упраздненного ВАС РФ. По крайней мере, первое решение Судебной коллегии в качестве второй кассации по налоговому спору дает такую надежду (определение от 17.09.14 № 305-ЭС14-1210 по делу № А40-14698/13). В этом деле судьи отменили решение кассации, в котором были проигнорированы позиции ВАС РФ о порядке использования сертификатов резидентства.
