Режим исчерпания (или, по-другому, ограничения прав) показывает, на какой стадии сбыта товара правообладатель теряет контроль за его коммерческим использованием: больше не может предъявлять требования по поводу нарушения прав на товарный знак, диктовать условия перепродажи и так далее.
Такой режим бывает:
Международный - предполагает исчерпание прав сразу после того, как товар вводится в оборот;
Региональный - предусматривает исчерпание прав, когда товар вводится в оборот в одном из определенных регионов;
Национальный - означает исчерпание исключительных прав только после того, как товар введен в оборот внутри конкретной страны. Иными словами, чтобы его туда ввезти - необходимо согласие правообладателя.
Государства делают выбор в пользу разных режимов.
В России раньше был международный режим исчерпания прав, но с 2002 года действует национальный, и правообладатели могут диктовать условия перепродажи. Как следует из данных внешнеторговой статистики, из стран дальнего зарубежья Россия импортирует как раз те товары, которые имеют торговые обозначения, фирменные наименования и т. д. В 2014 году в аппарате уполномоченного по защите прав предпринимателей подсчитали, что под монополию правообладателей попадает 87% ввозимого товара.
В страны дальнего зарубежья Россия экспортирует в основном топливо (60,7%), а импортирует из них автомобили и другую технику (46,6%), товары химпрома, в том числе косметику и лекарства (19,9%), продукты питания и сырье для их производства (14,5 %), текстильные изделия и обувь (6,3%; все по данным ФТС за январь-апрель 2016 г.)
Производители всегда заинтересованы в высоких ценах на свою продукцию. Национальный принцип исчерпания прав дает им особые инструменты воздействия на цены. Главная идея - это ограничение предложения. Например, только несколько официальных дистрибьюторов получают право продавать товары определенной марки, что дает возможность увеличить цену и оградить компании от конкуренции. Владельцам машин известно, что гарантия на автомобиль сохраняется лишь в том случае, если он обслуживается в авторизованном центре (который получил фирменные запчасти легально). И уже после того, как гарантия истекла, клиенты начинают обращаться в независимые сервисы, которые зачастую предлагают такое же качество услуг по заметно меньшей цене.
Параллельный импорт, или ввоз товара без разрешения правообладателя, лишил бы производителей возможности добиваться преимуществ нерыночными методами.
В Мозамбике 100 единиц антибактериального препарата ципрофлоксацина (по 500 мг) стоят $740, но в Индии производитель Bayer продает их за $15 (из-за конкуренции с местными дженериками). Мозамбик имеет возможность покупать лекарства из Индии без согласия Bayer, отмечается на официальном сайте ВОЗ.
В России уже давно ведутся дискуссии о возможности его разрешить, хотя бы для некоторых категорий товаров. Экономический кризис дал новые аргументы для споров главному «лоббисту» идеи — Федеральной антимонопольной службе (ФАС).
ФАС предлагает ввести международный принцип исчерпания прав в первую очередь на медицинские изделия, лекарства и автозапчасти. Его в этом поддерживает правительство. Главный довод «за» — социальный: сторонники идеи ожидают, что товары подешевеют. Это поможет населению во время экономического кризиса и санкций. От 10 до 20% — столько сейчас переплачивают россияне за импортную продукцию, подсчитали в аппарате уполномоченного по защите прав предпринимателей.
Еще один аргумент ФАС в пользу параллельного импорта — развитие конкуренции.
Яна Склярова
«ФАС России на протяжении ряда лет указывает, что легализация параллельного импорта позволит улучшить конкурентную среду на рынке, а усиление конкуренции, в свою очередь, обеспечит для потребителя расширение ассортимента брендированной продукции и приведет к снижению цен».
Легализация параллельного импорта противоречит интересам крупных зарубежных компаний — главных “бенефициаров” национального режима исчерпания прав. Их поддерживают некоторые чиновники: традиционно против выступают Минпромторг и Минздрав. Согласно докладу Минпромторга от 2013 года, 40% инвесторов в случае разрешения такого импорта могут закрыть местные производства из-за роста маркетинговых и сервисных расходов (ведомство опросило 35 крупных международных компаний, работающих на потребительском рынке). Кроме того, компании опасаются снижения оптовых и розничных цен — на 13% и 10% соответственно, указывал Минпромторг в своем докладе.
Один из главных аргументов против — это снижение инвестиционной привлекательности рынков. Национальный принцип исчерпания важен для инвесторов, которые размещают производства в нашей стране, говорил замдиректора Департамента государственного регулирования внешней торговли Минпромторга России Сергей Жданов. Противники параллельного импорта считают, что проблема комплексная.
Антон Гуськов
представитель Ассоциации торговых компаний и товаропроизводителей электробытовой и компьютерной техники
Кроме этого, сторонники существующего порядка опасаются, что разрешение параллельного импорта наполнит рынок контрафактной продукцией и приведет к недобросовестной коркуренции.
Маркус Озегович
генеральный директор «Фольксваген Груп Рус»
«Фольксваген Груп Рус», как и другие автопроизводители, против параллельного импорта. Во-первых, рынок заполнится контрафактными автозапчастями. Во-вторых, это приведет к недобросовестной конкуренции. Параллельные импортеры не должны будут держать на складе огромное количество запчастей, в то время как официальные будут обязаны инвестировать большие средства, чтобы выполнять свои обязательства».
Сергей Зуйков, напротив, поддерживает параллельный импорт и уверен, что эта мера снизит цены в магазинах.
Сергей Зуйков
«Введению параллельного импорта сопротивляются зарубежные корпорации, которые вложили средства в Россию, а теперь получают сверхприбыли. Пока все думают только об интересах инвестора, а о потребителях забыли. Чтобы их защитить, правительство должно иметь возможность устанавливать ограничения на отдельные виды товаров, если оно ставит условия: максимальную цену товара и минимальный размер капиталовложений».
Аргументы противников параллельного импорта вызывают у Зуйкова недоумение. Он уверен, что иностранцы не уйдут из России из-за появления «параллельно» ввезенных товаров, поскольку в их странах рынок гораздо более конкурентный. Кроме того, ему кажется сомнительным и довод об уменьшении инвестиций. «Инвесторы не производят в России товары такого же качества, как и за рубежом, и вкладывают деньги далеко не во все отрасли экономики. К тому же с помощью российских «дочек» инвесторы могут уклоняться от уплаты налогов», — указывает Зуйков.
Связь между параллельным импортом и контрафактом юристу тоже неочевидна. При оформлении на таможне всегда указываются производитель и сведения о товарном знаке, рассказывает Зуйков. Если у таможенного инспектора возникают подозрения в контрафактности товара, он всегда запрашивает информацию. И поскольку явные подделки отличаются от оригинала, они не хлынут через границу только лишь из-за легализации параллельного импорта, уверен Зуйков.
Что касается судебной практики, сейчас она складывается в соответствии с законодательством не в пользу «параллельных» импортеров. Но, как часто бывает, самые находчивые дельцы и тут нашли выход.
Сергей Зуйков
гендиректор “Зуйков и партнеры”
«Хотя в России действует запрет на параллельный импорт, некоторые компании нашли, как его обойти. Они ввозят товар в нашу страну без согласия правообладателя и платят по решению суда штраф за нарушение прав на товарный знак. Эта небольшая сумма (50 000—100 000 руб.) рассматривается как некие дополнительные издержки на импорт. После этого товар выпускают в свободное обращение. А правообладатель, как правило, не успевает взыскать компенсацию за нарушение прав на товарный знак. Когда он получит исполнительные листы на штрафы, компании-нарушителя может уже не быть».
Что такое параллельный импорт и исчерпание прав на товарный знак?
Параллельным импортом именуется ввоз на территорию РФ оригинальной продукции, маркированной товарными знаками правообладателя, иными импортерами, кроме импортера, уполномоченного правообладателем знака.
Использование товарного знака на оригинальной продукции тесным образом связано с понятием «исчерпания прав» на товарный знак. Исчерпание прав на товарный знак означает ограничение прав правообладателя на запрет введения товара в гражданский оборот третьими лицами в случае, если этот товар уже был введен в оборот самим правообладателем или с его согласия. Иными словами, с введением товара в гражданский оборот правообладатель утрачивает право контроля за последующей перепродажей товара и иными формами его коммерческого использования. Вопрос о том, является ли ввоз продукции неуполномоченным экспортером нарушением права на товарный знак, зависит от того, какая концепция исчерпания прав заложена в законодательстве страны-импортера - международная, национальная, либо региональная.
Национальное исчерпание прав означает, что при импорте товара в страну такого режима (даже если товар уже несколько раз перепродавался) необходимо согласие правообладателя каждый раз при пересечении границы.
В России в настоящее время действует национальный принцип исчерпания прав, при этом периодически вносятся предложения по замене этого принципа на международный. Особенно активно такую позицию поддерживает антимонопольное ведомство. Определенные попытки смягчения этого режима усматриваются в проекте изменений, вносимых в Гражданский Кодекс, которые в настоящее время рассматриваются Думой.
Впервые в РФ четкое определение границ исчерпания прав государственной границей РФ (национальный принцип) было установлено новой редакцией ст. 23 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 11.12.2002 г.
Конституционный Суд РФ своим Определением от 22 апреля 2004 г. № 171-0 национальный принцип исчерпания прав признал конституционным.
Аналогичная по смыслу статье 23 вышеназванного Закона норма включена в действующую часть IV Гражданского Кодекса РФ (далее ГК РФ). Статьей 1487 ГК РФ установлено, что использование другими лицами в РФ товарного знака не является нарушением прав правообладателя в отношении товара только в том случае, если товар введен в гражданский оборот в РФ самим правообладателем или с его согласия.
Совокупный анализ норм части IV ГК РФ (ст. 1229, ст. 1252, ст. 1484, п. 2 ст. 1486) свидетельствует о том, что несанкционированное правообладателем использование товарного знака в РФ является нарушением его прав. Способы использования правообладателем товарного знака, перечисленные в ст. 1484 ГК РФ, содержат и такой способ, как ввоз маркированного товарным знаком товара. В информационном письме ВАС РФ от 13.12.07 № 127 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных, с применением законодательства об интеллектуальной собственности» указано, что ввоз является самостоятельным способом использования товарного знака.
Из вышеизложенного следует, что несанкционированный правообладателем ввоз товаров, маркированных принадлежащим ему товарным знаком, т.е. оригинальных товаров, (параллельный импорт) нарушает права правообладателя.
Административная и гражданско-правовая ответственность за параллельный импорт
Российское законодательство предусматривает гражданско-правовой, административно-правовой и уголовно-правовой способы борьбы с нарушителями прав на товарные знаки.
В отношении параллельных импортеров долгое время успешно использовался административно-правовой способ борьбы путем привлечения нарушителей к ответственности по ст. 14.10 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ).
Однако, в октябре 2008 г. коллегия судей ВАС РФ, рассмотрев заявление неуполномоченного импортера по делу № А-40-9281/08 о конфискации ввезенного им автомобиля Porsche Cayenne, в Определении о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС аргументировала свою позицию о необходимости пересмотра дела тезисом о том, что параллельный импорт не угрожает публичным интересам, охраняемым КоАП РФ.
3 февраля 2009 г. Президиум ВАС принял по данному делу Постановление №10458/08, в котором указал, что наказание, установленное ст. 14.10 КоАП РФ применимо только к случаям ввоза поддельного (контрафактного), а не оригинального товара, т.е. признал незаконным привлечение параллельного импортера к административной ответственности.
В этой связи является примечательным Определение ВАС РФ от 13.02.2009 г. №15166/08 в деле о привлечении параллельного импортера к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП. В данном Определении коллегия судей сослалась на Постановление ВАС РФ от 3 февраля 2009 г., указав на то, что правовая позиция относительно возможности привлечения параллельного импорта к административной ответственности определена в данном Постановлении, а принятые ранее судебные акты по аналогичным спорам могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам.
Тем не менее, буквальный анализ вышеназванных документов ВАС РФ по делу Porsche Cayenne позволяет сделать вывод о том, что, будучи правомерным с точки зрения КоАП РФ, параллельный импорт все-таки может быть признан неправомерным с точки зрения ГК РФ. Иными словами судьи ВАС РФ окончательного суждения по вопросу пресечения параллельного импорта гражданско-правовым способом в данном акте не вынесли.
В Постановлении ФАС Центрального округа от 16 сентября 2009 г. №А09-168/2009 по делу о нарушении прав на товарный знак при ввозе товаров в РФ суд, указывая на то, что к неуполномоченному импортеру не могут применяться меры публичной ответственности, тем не менее, отметил, что «Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя». В этом Постановлении, с нашей точки зрения, содержался «намек» на возможность привлечения параллельного импортера к гражданско-правовой ответственности путем подачи иска в арбитражный суд.
Тем не менее, после вынесения Постановления ВАС РФ от 3 февраля 2009 г., арбитражные суды в некоторых случаях отказывали и в удовлетворении гражданских исков, ссылаясь на отсутствие у оригинального товара признаков контрафактности (например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2009 г.).
Однако с 2011 года судебная практика по привлечению к гражданской ответственности неуполномоченных импортеров изменилась в пользу правообладателей товарных знаков, о чем, в частности, свидетельствует несколько решений арбитражных судов:
Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-78553/11-110-648 по знаку «Guinness », поддержанное судами всех инстанций;
Решение арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-63660/11 от 19.10.2011г. по знаку «Vittel », также поддержанное судами всех инстанций;
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 03АП-15363/2011-ГК от 13 января 2011 г. по знаку «Perrier» и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда № 09АП-33726/2011-ГК от 23 января 2012 г. по знакам «Perrier » и «Vittel »;
Решение № А56-20519/2009 Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области, оставленное без изменения 13 арбитражным апелляционным судом (Постановление № А56-20519/2009 г. от 12 февраля) и ФАС Северо-Западного округа (Постановление № Ф07-152/2010);
Постановление ФАС Московского округа по делу № А40-12515/11 от 29.12.2011 г. по знаку «S . Pellegrino »;
Постановление ФАС Московского округа по делу А40-492/11 от 05.12.2011 г. по знаку «Vittel » ;
Из вышеизложенного следует, что в настоящее время складывается устойчивая практика по привлечению к гражданской ответственности неуполномоченных импортеров.
Запрет на совершение действий
Законодательство о товарных знаках устанавливает, что в случае нарушения прав на товарный знак правообладатель товарного знака вправе требовать запрета осуществления действий, нарушающих его права, в данном случае - ввоза и реализации ввезенной продукции, изъятия ее из оборота и уничтожения за свой счет, уничтожения этикеток, упаковок, а также возмещения убытков или - вместо возмещения убытков -выплаты компенсации (ст. 1515 ГК РФ). Размер компенсации определяется судом в пределах от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб. в зависимости от характера правонарушения или в двукратном размере стоимости контрафактных товаров.
Анализ актуальной судебной практики свидетельствует о том, что суды выносят решения о запрете ввоза и реализации товаров и взыскании компенсации. По требованию об изъятии и уничтожении оригинального товара, ввезенного неуполномоченным импортером, тесно связанного с квалификацией этого товара как контрафактного, судебная практика на данный момент не является обширной (нам известно дело № А40-12515/11 от 29.12.2011, где в Постановлении ФАС Московского округа указано на то, что такие товары являются контрафактными и подлежат изъятию).
Анализ актуальной судебной практики свидетельствует также о том, что основанием для подачи исков правообладателями и доказательством нарушения их прав явились информация и документы (таможенные декларации), которые поступают правообладателям из таможенных органов.
В соответствии с таможенным законодательством таможенные органы осуществляют контроль и принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, маркированных товарными знаками в случае поступления от правообладателя заявления о нарушении его прав на товарный знак.
На постоянной основе таможенные органы осуществляют контроль за продукцией, маркированной знаками, в случае, если эти знаки внесены в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.
При осуществлении такого контроля в случае ввоза товара, маркированного охраняемым в РФ, не принадлежащим импортеру товарным знаком, таможенные органы имеют право приостановить выпуск товаров на 10 дней в целях установления фактов нарушения прав интеллектуальной собственности.
В этой связи, примечательным является то, что практически впервые в рамках дела № А51-6603/2011, рассмотренного арбитражным судом всех инстанций, на разрешение судов был вынесен вопрос о законности осуществления таможенными органами действий по приостановлению выпуска товаров параллельного импортера. Правомерность таких действия, осуществляемых таможенными органами в рамках действующего таможенного законодательства, была установлена Постановлением Президиума ВАС РФ № 6813/12 от 13 ноября 2012 г. (нижестоящие суды признали действия таможни незаконными).
Конституционный суд поставил точку в вопросе о параллельном импорте в Россию, разрешив его. То есть теперь можно легально купить товар напрямую у производителя либо через дистрибутора. В каком случае продукция будет дешевле для потребителя? И чем это обернется для ритейла в целом? Выясняла Аэлита Курмукова.
Запрет на параллельный импорт, который действовал в России, затрагивает многие сферы, - от продажи лекарств, бытовой техники, автозапчастей до сервисного обслуживания. Чтобы ввезти эти товары в страну, нужно было разрешение производителя, говорит советник юридической фирмы Dentons Сергей Федоров: «Федеральная антимонопольная служба заявляла, что запрет на параллельный импорт необходимо отменить и ограничить это право правообладателя решать, кто будет ввозить товар на соответствующую территорию. Сотрудники ведомства считают, что это будет полезным для рынка, а, в конечном счете, - для потребителя, потому что у правообладателей будет меньше рычагов для завышения цены. Кроме того, такая мера приведет к общему увеличению конкуренции на рынке».
Вопрос параллельного импорта дошел до Конституционного суда. Поводом для рассмотрения дела стала история вокруг ООО «ПАГ», которое заключило госконтракт на поставку бумаги марки Sony для аппаратов УЗИ. Компания закупила легальную продукцию, но в Польше и через немецкого посредника. Но до заказчика - одной из больниц - партия так и не дошла, так как ее арестовали на таможне как контрафакт по требованию Sony. Товар конфисковали, а российскую компанию оштрафовали на 100 тыс. руб. В одном из интервью представитель компании «ПАГ» заявил, что аналогичный товар от производителя стоит в России в пять раз дороже, чем у посредников.
Понятно, что производители хотят сохранить монополию. Против легализации параллельного импорта, в частности, выступали автоконцерны, производители автозапчастей. Но в итоге всегда переплачивали потребители, говорит вице-президент Автомобильной сервисной ассоциации Александр Казаченко: «Например, Porsche и BMW очень сильно ограничили ввоз деталей в Россию. Но все пытаются работать, грубо говоря, "в серую" и ввозят комплектующие полулегально, оформляя их доставку на частных лиц либо отправляя контейнер путешествовать, например, через ОАЭ, и потом все равно это завозится в Россию. Контрафакта у нас на рынке сейчас хватает и без этого. На самом деле, после легализации параллельного импорта пройдет определенное "осветление" рынка, потому что цена гарантированно упадет на 30-40%, и мы будем тратить меньше денег на запасные части».
Между тем, объем рынка автомобильных компонентов и запчастей в России оценивается почти в $19 млрд. И понятно, что автодилеры не хотят терять этот рынок. Но именно они контролируют качество, а легализация параллельного импорта приведет к росту контрафакта, резюмирует президент Ассоциации компаний интернет-торговли Алексей Федоров: «Открытие параллельного импорта означает смерть всего российского ритейла и серьезный удар по рынку. Сейчас есть хоть какой-то запрет на кросс-бордерную торговлю. Как только параллельный импорт будет разрешен, тут же огромное количество посылок с известными брендами мимо официальных каналов хлынет из Китая в Россию. В итоге российский бюджет потеряет на налогообложении многомиллиардные суммы».
Если сейчас производители отвечают за качество своих товаров, то в случае легализации параллельного импорта, как подчеркивают в АКИТ, отвечать будет некому.
Ежегодный объем контрафактной торговли в России оценивается в четыре миллиарда долларов. Чаще всего подделывают лекарства, алкоголь, табачную продукцию, одежду, минеральную воду и автозапчасти.
Эксперт Центра научной политической мысли и идеологии, к.социол.н. Надежда Хвыля-Олинтер
Вам подешевле или получше? К сожалению, многие сегодня вынуждены выбирать первый вариант, но только если речь идет не о жизненно необходимых лекарствах .
Параллельный импорт – это ввоз оригинальных товаров из-за рубежа, но без непосредственного согласия на это правообладателя товарного знака. Инициатива Федеральной монопольной службы о разрешении параллельного импорта в РФ была предложена еще в 2011 году, а с 1 января 2016 года Правительство готово легализовать эту схему для ввоза медицинского оборудования, лекарств и автозапчастей.
Хорошо ли это для фармацевтического рынка?
Параллельный импорт лекарств имеет ряд преимуществ, но и вызывает немалые риски. Чиновники ожидают бесперебойных поставок необходимой фармацевтической продукции на отечественный рынок и снижения цен на лекарственные препараты за счет развития конкуренции и свободы перемещения товаров.
Россия колоссально зависит от импорта (доля зарубежных лекарств на нашем рынке превышает 70%), а главные поставщики – это Германия (21,4% в импорте) и Франция (9,9%). В целом же из общего объема ввозимых в нашу страну лекарств 78,6% приходится на долю Евросоюза. Легко представить себе, каково будет насыщение рынка лекарственных средств, в случае если санкции коснутся сферы фармацевтики, или, что еще проще, при оказании давления на компании-поставщики со стороны Запада. Так что в кризис и при резком скачке цен из-за девальвации рубля понятно стремление узаконить схему параллельного импорта.
Но если говорить о негативных последствиях, то их больше и они глобальнее.
Во-первых, очевиден риск увеличения объемов некачественных и контрафактных товаров. Сегодня, по оценкам экспертов, более 12% всех лекарств в стране – подделки, по некоторым группам (например, антибиотикам и болеутоляющим) доля фальсификатов доходит до 40%. По данным Росздравнадзора, за прошлый год в России было изъято более двух миллионов упаковок фальсифицированных и несоответствующих требованиям качества лекарственных средств. Предлагаемая депутатами схема параллельного импорта ослабит таможенный контроль и будет способствовать увеличению доли контрафактной продукции. Качество лекарств может пострадать и по другой причине. Если раньше официальные дистрибьюторы, дорожа репутацией, следили за качеством препаратов и условиями их хранения, то теперь держать под контролем работу всех фирм-поставщиков, не являющихся официальными представителями производителя, вплоть до фирм-однодневок, будет несоизмеримо сложнее.
Во-вторых, ожидаемое снижение стоимости лекарств под большим вопросом, так как в конечном итоге цены, существенно выросшие после резкого падения курса рубля, определяют аптечные сети. С начала года в результате прокурорских проверок уже были выявлены факты завышения цен некоторыми розничными сетями. А, по заявлению Министра здравоохранения, в некоторых регионах препараты из дешевого сегмента подорожали в 2-2,5 раза. Согласно социологическому опросу, проведенному еще до кризиса, два из трех россиян покупают лекарства часто или очень часто (каждый десятый постоянно живет на лекарствах). Треть населения не устраивает ситуация с медицинскими препаратами, в первую очередь из-за высоких цен, а 46% населения хотя бы однажды не смогли купить необходимое средство из-за его высокой стоимости.
Задача понижения стоимости медикаментов всерьез не ставится, это скорее очередная сказка для народа, реализация которой на сегодняшний день невозможна. Ну и на минуточку, кто-нибудь когда-нибудь наблюдал в нашей стране заметное удешевление хоть одной позиции товаров? Так есть ли основания полагать, что на этот раз трюк удастся? Реально же Правительство пытается установить лишь «потолок» цен на некоторые жизненно необходимые препараты. С 1 июля вступает в силу подписанный Президентом в марте текущего года Федеральный закон «О внесении изменений в статью 61 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств», который наделяет Правительство правом регулировать и индексировать предельные отпускные цены на отдельные важнейшие группы лекарств, ориентируясь на социальные и экономические изменения. Но, по данным Минздрава РФ, и на эти группы товаров цена в 2015 году уже выросла в целом на 16,9%, причем в среднем препараты нижней ценовой группы подорожали на 28%, а высшей – на 12,6%.
В-третьих, в результате легализации параллельного импорта лекарств закономерно упадут продажи отечественных аналогов, просто потому, что появится более широкий выбор производителей.
В-четвертых, окажутся под угрозой производства в России, в том числе и открытые зарубежными компаниями. Опасения высказывают представители компаний, инвестировавших в производство лекарств на территории нашей страны – в ходе опроса 40% из них заявили о том, что намерены всерьез задуматься о переводе своих компаний в другие государства. Для нас это грозит потерей рабочих мест, что в условиях роста безработицы крайне нежелательно.
Такие решения противоречат объявленной Президентом стратегии импортозамещения. Вместо того чтобы принимать меры по поддержке отечественных производителей, и снижать зависимость экономики от импорта, чиновники предлагают временные способы решения проблем на фармацевтическом рынке, в последствии усугубляющие проблемы в этой отрасли. Ситуация в сфере фармакологии становится все более неблагоприятной, а ее последствия соответственно отразятся на состоянии здоровья населения страны.
Http://wciom.ru/index.php?id=236&uid=114513
Http://www.garant.ru/news/616818/
Http://www.gazeta.ru/business/2015/04/09/6633181.shtml
П одлинные товары, произведенные за границей и являющиеся предметом параллельного импорта, таможенники больше не рассматривают как контрафакт, не конфискуют, не изымают из оборота и не налагают административные штрафы на импортеров. Но ввоз в нашу страну и введение в оборот такого товара может дорого стоить как импортерам, так и посредникам, предлагающим товар к продаже уже на внутреннем рынке. Согласно положениям ГК РФ нарушитель должен возмещать правообладателю убытки или выплачивать компенсацию.
Разберем, откуда взялось название «параллельный импорт», а также кто и почему предпочитает именовать его «серым».
Как известно, товары крупных промышленных производителей на территориях других стран часто распространяются через официальных . Ими могут быть как юридические лица, так и граждане-предприниматели. Дистрибьюторы сбывают товары, маркированные товарным знаком правообладателя, на определенной территории, действуя либо от своего имени, либо от имени правообладателя. Помимо торгового посредничества дистрибьютор в рамках договора зачастую оказывает иностранному партнеру и иные услуги.
Оригинальные товары, маркированные товарным знаком с разрешения правообладателя, которые ввозятся на территорию другой страны не дистрибьюторами, не правообладателем, а иными лицами и без специального согласия на такой ввоз от правообладателя, получили название «параллельный импорт», т.к. ввоз осуществляется не через уполномоченных импортеров и не правообладателем, а по другим, альтернативным, параллельным каналам, о которых правообладатель может и не знать.
К сведению
Свернуть Показать
В мировой практике существуют два основных принципа исчерпания (ограничения) исключительных прав правообладателей: национальный и международный.
Согласно национальному (территориальному) , исключительные права правообладателя на товарный знак признаются исчерпанными только при введении соответствующего товара в оборот внутри данного государства. Даже если товар неоднократно перепродавался за рубежом, его ввоз в страну, в которой действует подход исчерпания права по национальному принципу, возможен только с разрешения владельца товарного знака.
В соответствии с международным принципом исчерпания прав (применяется в Китае и др. странах) правообладатель, продав товар в любой стране, теряет право указывать новым собственникам, как распоряжаться в дальнейшем этим товаром. Новый собственник вправе по своему усмотрению перемещать товар через границы, вводить его в гражданский оборот на территории других стран и пр.
Региональный подход к исчерпанию прав предусматривает, что введение товаров в оборот на территории одного региона (например, в любой из стран ЕС) влечет исчерпание прав в отношении последующей продажи таких товаров в любую из стран союза. Кроме того, в отношении ввозимых в Европейский союз оригинальных товаров не используются меры таможенного реагирования, применяемые при защите товарных знаков.
С закреплением в 2002 году в национальном законодательстве РФ национального же принципа исчерпания прав деятельность многих отечественных организаций и предпринимателей оказалась вне закона. У импортеров возникла обязанность заручаться согласием правообладателей на ввоз, хранение и введение в оборот товаров. Такие разрешения оформляются в виде соглашений (об уступке права либо о выдаче лицензии).
Контрафакт - теперь не только подделка, но и оригинальный товар, а . Очевидно, для того, чтобы подчеркнуть в глазах обывателей незаконность альтернативных способов ввоза товаров, «правомочные импортеры», правообладатели и их консультанты, действующие в интересах своих зарубежных партнеров/клиентов, теперь именуют параллельный импорт «контрафактом» или «серым импортом».
Интересы иностранных правообладателей оказались прекрасно защищены российским законодателем. Теперь любая зарубежная компания вправе разрешить ввоз в Россию только устаревших, залежавшихся на складах моделей или товаров определенной комплектации, т.е. товаров, обладающих худшими потребительскими свойствами (если сравнивать с аналогами, поступающими на рынки других стран) при одновременном установлении более высокой (по сравнению с обычной) отпускной цены.
На основании положений ГК РФ российские арбитражные суды признают, что введение в гражданский оборот оригинальной продукции, не предназначенной для реализации на территории нашей страны без согласия правообладателя, нарушает его исключительное право на соответствующий товарный знак.
Пример 1
Свернуть Показать
В начале декабря 2009 г. в Управление Роспотребнадзора по Калининградской области (далее — Управление) поступила жалоба гражданки Д., которая обнаружила на упаковках товаров марки «Wella» . Товары предлагались к продаже в магазине индивидуального предпринимателя (ИП). Из обращения также следовало, что потребителю не представили документацию, подтверждающую право на торговлю данной продукцией.
Управлением по данной жалобе была назначена проверка деятельности ИП. В магазине действительно обнаружилась продукция, маркированная знаком «Wella». Управление запросило у правообладателя данного товарного знака (компании «Велла Акциенгезелльшафт») информацию о правах ИП на введение товаров под товарным знаком «Wella» в гражданский оборот на территории РФ. Через несколько дней в Управление поступило заявление правообладателя о привлечении ИП к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака. На этот товар ИП наложили арест.
Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ. Первая судебная инстанция заявленные Управлением требования удовлетворила, установив вину ИП и назначив административное наказание в виде штрафа в размере 10 тыс. руб. с конфискацией товара. Однако апелляционная инстанция отменила такое решение. Кассационная инстанция пришла к тем же выводам, что и суд второй инстанции: наличия состава административного правонарушения в действиях ИП не доказано.
Дело в том, что основным доказательством при составлении протокола об административном правонарушении стало экспертное заключение патентного поверенного РФ. В заключении указывалось, что исследуемый товар, не соответствующий оригинальной продукции, предлагаемой к продаже правообладателем или с его разрешения на территории РФ, обладает признаками контрафактности. Однако исследование товара не производилось! В распоряжении эксперта имелись фотоснимки, которые, по мнению судей, не позволяли установить качество материалов, использованных при изготовлении товара.
В деле не нашлось бесспорных свидетельств того, что товар не произведен компанией «Велла Акциенгезелльшафт» и что ее товарный знак незаконно нанесен на продукцию неизвестного происхождения. Указанные экспертом признаки контрафактности были расценены лишь как свидетельства того, что товар не предназначен для реализации в России.
На этом злоключения ИП не закончились. Посчитав свои права на исключительное использование товарного знака нарушенными, правообладатель также обратился в арбитражный суд. Истец требовал запретить ИП совершать действия по введению в гражданский оборот товаров, маркированных товарным знаком «Wella». В качестве компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак правообладатель просил взыскать с ИП 300 тыс. руб.
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о незаконности действий ИП по введению маркированной знаком «Wella» продукции в гражданский оборот на территории РФ без согласия правообладателя. Иск был удовлетворен, однако размер компенсации был снижен до 60 тыс. руб.
При вынесении такого решения были учтены доказательства, собранные по административному делу. В частности, о том, что на товаре не имелось знака «Ростест» и упаковка не содержала информации на русском языке. Уполномоченный импортер указал суду, что он не ввозит на территорию РФ продукцию, на которой отсутствуют перевод информации на русский язык и знак «Ростест».
В таких обстоятельствах судьи признали, что введение в гражданский оборот оригинальной продукции, не предназначенной для реализации на территории РФ без согласия правообладателя, нарушает его исключительное право на соответствующий товарный знак.
Причем пока продолжались все разбирательства, предпринимателем неоднократно указывалось, что вся продукция является оригинальной и не обладает признаками контрафактности; что продукция введена в гражданский оборот на территории РФ с разрешения правообладателя на основании лицензионного договора, зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; что продукция имеет сертификаты соответствия.
В частности, по утверждению ИП, спорные товары приобретались у другого предпринимателя, а тот приобретал продукцию у трех ООО, которые, в свою очередь, закупали товары у правомочного импортера, имеющего лицензионный договор с правообладателем. Однако документальных доказательств легитимного введения товара в гражданский оборот на территории РФ у ИП не было. Приведенная цепочка приобретения товара не подтверждалась материалами дела. Копию договора суд как доказательство не принял. Не посчитал аргументом в защиту ИП суд и указания на сертификаты соответствия как на доказательство наличия правоотношений между тремя ООО-посредниками и правомочным импортером. Этот довод признан ошибочным со ссылкой на Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Согласно ст. 2 указанного закона сертификат соответствия — это документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводам правил или условиям договоров. Такой сертификат свидетельствует только о качестве товара, о его соответствии требованиям государственного отраслевого стандарта (ГОСТа) и о стране происхождения товара, но не о законности использования товарного знака.
В 2003 г. для оперативного и эффективного пресечения ввоза товаров неуполномоченными лицами ФТС России создан Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. С этого времени наши таможенные органы смогли эффективнее защищать интересы правообладателей. Последние вносили в реестр сведения о товарных знаках и о лицах, получивших разрешение их использовать (перемещать через границу, вводить в оборот). Сверяясь с данными реестра, таможенники смогли легко устанавливать импортеров-нарушителей, .
Еще совсем недавно по заявлениям правообладателей, заинтересованных в ограничении/пресечении параллельного импорта в РФ, таможенники возбуждали дела об административных правонарушениях в отношении неуполномоченных импортеров по ст. 14.10 КоАП РФ. Ввезенные товары конфисковывались, нарушители платили штрафы. Суды, рассматривавшие такие дела, нередко признавали факты нарушений, указывая, что ввоз в РФ оригинальных товаров является самостоятельным способом использования товарного знака.
Однако практика по таким делам была противоречивой. Некоторые арбитражные суды отказывали в удовлетворении требований таможенных органов о конфискации товаров, ввезенных без разрешения правообладателя. Например, если импортеру удавалось доказать, что ввезенные товары являются подлинными, судьи могли указать на отсутствие необходимых для привлечения к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ признаков контрафактности, а следовательно, объективной стороны правонарушения. Под контрафактными суды в таких случаях понимали товары, соответствующие определению, приведенному в п. 1 ст. 1515 ГК РФ, т.е. товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.
Единообразной судебной практики не существовало. Те представители судейского корпуса, которые отказывались признавать неуполномоченных импортеров нарушителями, ссылались, в числе прочего, на необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов, указывали, что товар не содержит признаков незаконного воспроизведения товарного знака, а также на.
Только 03.02.2009 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ), пересмотрев в надзорном порядке одно из таких дел, установил теперь уже общеобязательный подход к рассмотрению данных дел. Напомним суть этого нашумевшего дела.
В 2007 г. компания ввезла в РФ автомобиль марки «PORSCHE CAYENNE S» в состоянии, не пригодном для эксплуатации. Вскоре с заявлением о нарушении права на товарный знак в таможенный орган обратилось ООО «Порше Руссланд» (владелец исключительной лицензии на использование на территории РФ товарных знаков «PORSCHE» и «CAYENNE»). Требование таможни о привлечении импортера к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ удовлетворили суды первой и апелляционной инстанций. На импортера наложили штраф в размере 30 тыс. руб. с конфискацией автомобиля.
31 октября 2008 г. коллегия судей ВАС РФ в определении № 10458/08 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ указала: «Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено прежде всего на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности, недопущение оборота контрафактных товаров».
Президиум ВАС РФ, отменяя решения нижестоящих судов, был более лаконичен в обоснованиях. В постановлении лишь указано, что по ст. 14.10 КоАП РФ может налагаться штраф с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака (т.е. поддельный товар). При этом автомобиль не содержал признаков незаконного воспроизведения товарных знаков.
Обратите внимание, что Президиум ВАС РФ буквально истолковал только понятие незаконного использования товарного знака, приведенное в ст. 14.10 КоАП РФ: незаконное размещение чужого товарного знака на ввозимых товарах. Более широкое толкование такого незаконного использования, приведенное в ст. 1484 ГК РФ, ВАС РФ не принял и не учел. Такой избирательный подход до сих пор вызывает споры и нарекания у правоведов и бизнесменов.
Сторонники сохранения в России режима национального исчерпания прав теперь требуют поправок в КоАП РФ, указывая на недочеты законодателя, не позволяющие пресекать параллельный импорт еще на стадии таможенного оформления товаров и привлекать нарушителей режима к административной ответственности.
Сторонники замены национального принципа исчерпания прав на международный, в т.ч. такое влиятельное ведомство, как ФАС России, поприветствовав решение Президиума ВАС РФ, призывают не ограничиваться полумерами и указывают на необходимость либерализации законодательства с целью легализации параллельного импорта.
Гражданский кодекс определяет как контрафактный не только фальсифицированный товар. Статус контрафактного может приобрести любой товар, правомерно маркированный товарным знаком и выпущенный в гражданский оборот за пределами России, если этот товар ввезен на территорию РФ не самим правообладателем, не на основании договора с ним или без его специального согласия. Соответственно, действия по перемещению такого товара на территорию РФ являются противоправными, нарушающими исключительные права правообладателя. Даже торговые посредники, совершающие в дальнейшем гражданско-правовые сделки с таким товаром, являются нарушителями.
Эти выводы следуют на основании анализа норм ГК РФ и подтверждаются правоприменительной практикой.
Пример 2
Свернуть Показать
Анализ решений, принятых по рассмотренному выше делу «UVEX» и некоторых других судебных актов, показывает несущественность для исхода дела целей ввоза товара: для собственных нужд импортера (компании/предпринимателя) или же для дальнейшей перепродажи. Переход к такому импортеру права собственности на товар не влечет одновременно перехода или предоставления покупателю прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, выраженные в этих вещах (товаре).
Легальная монополия правообладателей, благодаря закреплению в законодательстве национального принципа исчерпания прав, приводит к возникновению неравенства участников гражданских отношений. Законодатель, с одной стороны, установил экономически необоснованные и даже абсурдные ограничения правомочий собственников, а с другой — представил правообладателям неоправданно широкий спектр прав, в т.ч. по контролю российского товарного рынка.
Легальный монополист (правообладатель), получая право устанавливать объем импорта, ассортимент импортируемых товаров и влиять на процессы ценообразования в РФ, имеет полную свободу действий при установлении тех или иных дискриминационных условий в отношении разных стран и даже разных регионов одного государства. Под контролем иностранного правообладателя (физического лица или частной компании) рано или поздно могут оказаться все каналы, по которым товары, маркированные принадлежащим ему товарным знаком, поступают в страну, применяющую национальный принцип исчерпания прав. Соглашаясь или отказывая в праве на импорт, определяя его условия, а также условия введения товаров в оборот, правообладатели могут существенно повлиять на конкуренцию. Действующие в РФ законодательные ограничения влекут/могут повлечь ограничения конкуренции на товарных рынках, а последствия полного запрета параллельного импорта негативно скажутся на конкуренции и приведут к монополизации товарных рынков ограниченным кругом лиц, что может, помимо прочих отрицательных последствий, повлечь увеличение цен.
Сторонники сохранения существующего положения обвиняют «параллельных» импортеров в получении последними неких конкурентных преимуществ. Например, указывают, что при параллельном импорте тотально применяется недостоверное декларирование с целью занижения таможенной стоимости товаров и размера таможенных платежей, налогов, а в результате такие импортеры получают ценовое преимущество. Однако подобное обвинение в адрес альтернативных импортеров, по меньшей мере, некорректно. Как несправедливы и заявления что так называемые , посредники, - во всех случаях добропорядочные плательщики таможенных платежей, налогов и т.д.
Антимонопольное ведомство, которое, собственно, и следит за состоянием конкуренции в стране, не разделяет предубеждение о наличии конкурентных преимуществ у лиц, ввозящих и вводящих в гражданский оборот товары без специального разрешения зарубежных правообладателей. Наоборот, ФАС России расценивает нормы, предусматривающие, что товар может импортироваться и вводиться в гражданский оборот в России только при наличии согласия правообладателя, как ограничивающие конкуренцию, и считает, что действующий в нашей стране национальный принцип исчерпания приводит/может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках.
Обеспечение баланса интересов правообладателей, параллельных импортеров и потребителей — непростая задача. Многие зарубежные правообладатели тратят деньги и время не только на продвижение своих товаров на российском рынке и организацию сервисного обслуживания, но и предпринимают усилия по созданию и поддержанию определенной деловой репутации. Но даже в этом случае трудно назвать экономически обоснованным желание .
В любом случае все оплатит конечный потребитель: и выплаченные роялти правообладателю за право ввоза и выпуска в обращение товара в РФ, и увеличение в связи с этим таможенной стоимости товаров, а следовательно, пошлин, налогов импортера. С заключением соглашений с правообладателем у импортеров возникают новые проблемы. Например, соглашением с правообладателем установлено, что лицензионные платежи рассчитываются в процентном отношении от стоимости реализованного в России товара. В таких случаях не всегда при ввозе можно определить точную таможенную стоимость ввозимых товаров.
Свернуть Показать
Свернуть Показать
