12.01.2017
Франчайзинг привлекает начинающих бизнесменов кажущейся простотой. Порой возникает ощущение, что достаточно выбрать правильную франшизу - и готовить лопату для денег. Между тем нежелание ни в чем разбираться выливается в то, что предприниматель на самом деле не покупает франшизу, а выбрасывает деньги, непонятно, на что.
Так, по договору «франчайзинга» была передана масса интересного: интеллектуальные права, секреты производства, ценные указания по кадрам, маркетинговый план, анкеты посетителей, руководства по фирменному стилю и т. д. - за исключением товарного знака. Уже в суде выяснилось, что «франчайзер» не имел никаких прав на товарный знак и, соответственно, не мог кому бы то ни было его передать. А между тем «франчайзи» исправно платил роялти за использование товарного знака, переданного в виде некоего буклета (brend-book) (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.15 по делу № А45-13334/2014).
Надо внимательно прочитать договор и его условия, в идеале - вместе с юристом, чей конек - правовые услуги для франчайзи. Экспертиза и согласование договора в данном случае - не роскошь, а необходимость. Даже громкое имя правообладателя не гарантирует его 100%-ной добросовестности.
Фирма, действуя, как правообладатель, предоставила предпринимателю право открыть ресторан с громким именем, причем в торговом центре ИКЕА. В Роспатенте договор не был зарегистрирован. Дело дошло до суда, где выяснилось, что, как бы купив франшизу, предприниматель приобрел лишь право на использование фирменного наименования, но не товарный знак. В соответствии со ст.1774 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Предприниматель лишился порядка 420 000 руб., потраченных на изготовление брендированной посуды.
Что лучше - франчайзинг и лицензионный договор
Общее у этих двух сделок в том, что передается товарный знак и в обоих случаях передача регистрируется в Роспатенте. При несоблюдении этого требования передача товарного знака признается несостоявшейся. К договору коммерческой концессии (франчайзингу) применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре - в том объеме, в котором необходимо для регулирования отношений, связанных с товарным знаком.
Вопрос «Что лучше - лицензионный договор или франшиза?» ставить некорректно. Смотря что вы хотите получить. Если «голый» товарный знак, то выбирайте оформление лицензионного договора, это быстрее и дешевле. Вы получаете «в аренду» товарный знак, обязуясь соблюдать оговоренные правила использования и держать марку (предпринимать меры для сохранения престижа).
Перед тем, как купить франшизу надо зарегистрироваться
Неважно, в качестве индивидуального предпринимателя (ИП) или зарегистрировать юридическое лицо. В рамках договора франчайзинга передаются вещи, незаменимые для успешного бизнеса, поэтому сторонами соглашения могут быть или фирмы, или предприниматели. Лицензионный же договор может быть заключен с кем угодно - с фирмой, с некоммерческой организацией, просто с человеком «с улицы».
У франшизы и лицензионного договора разные цели
Цель франчайзинга - не передать товарный знак, а расширить рынки сбыта. Предлагая купить франшизу, правообладатель предлагает не только свой бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на:
Очевидно, что передачу даже самого современного инструмента должен сопровождать инструктаж. Поэтому продажа франшизы предполагает и всестороннюю поддержку: профобучение, информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам - выбор и эксплуатация оборудования, оптимальные системы бухучета и налогообложения, рецепты и технологии и т. д.
Условия лицензионного договора, как правило, включают в себя условия о проверке лицензионных требований.
Контроль франчайзера
Покупка франшизы, впрочем, подразумевает не меньший контроль, даже напротив. Контроль франчайзера будет еще более жестким. Франчайзинг предполагает следование определенному пути, работу по системе. Франчайзер, на самом деле, идет на большой риск, делясь с партнером комплексом дорогой информации, репутацией, нематериальными ценностями. Между тем, в законе до сих пор нет даже определения франчайзинга.
Два года назад законодатели предприняли попытку ввести в закон хотя бы определение франчайзинга, франчайзи и франчайзера, не говоря уже об обязанности сторон раскрывать необходимую информацию перед заключением договора. Этот законопроект, который позволил бы отчистить рынок от недобросовестных участников, был отклонен правительством со ссылкой на «недоработанность».
В любом случае покупатель франшизы должен понимать: франчайзер имеет право контролировать его предприятие примерно так же, как филиал или представительство.
За что отвечает франчайзер
Гражданское законодательство устанавливает серьезную ответственность франчайзера за действия франчайзи. Если потребитель предъявляет претензии к качеству товара (работы, услуги), продаваемого (выполняемой, оказываемой) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям. Если партнер отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер.
Если же речь идет о качестве изготовляемой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи.
Поскольку диван, произведенный франчайзи, оказался некачественным (скрипы, перекос ножки и т. д.), то суд взыскал и с правообладателя, и с его франчайзи солидарно 60 000 руб., в том числе расходы на юриста и на эксперта. Суд указал, что если товар, произведенный не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то отвечать перед потребителем должны оба. Плюс еще франчайзер был вынужден оплатить около 30 000 руб. за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке.
Разумеется, в лицензионном договоре ничего подобного нет. В интересах поддержания престижа лицензиар вправе контролировать условия использования знака, а уж лицензиат самостоятельно строит свой бизнес и разбирается с клиентами.
Преимущественное право на продление франшизы
Закон защищает добросовестного франчайзи, устанавливая его право по истечении срока договора воспользоваться преимуществом по заключению нового договора, на новый срок.
Если же по каким-то своим соображениям франчайзер отказывается от заключения договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с франчайзи заключил с другим лицом договор, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены франчайзи по прекратившемуся договору, на тех же условиях, франчайзи вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор, или только возмещения таких убытков. Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователю, ни правообладателю не интересно произвольно прерывать налаженные отношения. Прекращение лицензионного договора не влечет подобных последствий.
Выводы
Таким образом, покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и длительное и тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технического содействия и т. д. Лицензионный договор предполагает только передачу товарного знака. В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки на помощь правообладателя рассчитывать не надо. Это два разных инструмента, которые преследуют разные цели. Покупка франшизы может стать полноценным стартом для нового бизнеса, а приобретение товарного знака по лицензионному договору - развитием уже имеющегося.
Принятие 17 мая 2011 года нового Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» (далее - «Закон») предопределило некоторые изменения в договорных отношениях по поводу использования объектов авторского права.
Авторский договор , традиционно оформлявший отношения по использованию произведений, определен как лицензионный договор, в котором лицензиаром является автор. Такое регулирование авторского договора продиктовано наличием общего предмета у данных договорных конструкций, однако, вместе с тем, авторский договор имеет определённые особенности по сравнению с лицензионным договором: субъектный состав, существенные условия и форму. Исходя из анализа действующих норм Закона, отчётливо прослеживается цель законодателя создать определённую сферу регулирования авторского договора, сохраняя минимальные гарантии и презумпции, и действуя в интересах авторов.
К существенным условиям авторского договора относится, в первую очередь, его предмет. Поскольку согласно пункту 2 статьи 45 Закона в авторском договоре должны быть предусмотрены конкретные способы использования произведения, предметом авторского договора следует признать конкретный способ (способы) использования определенного, уже созданного произведения.
Используемые на практике формулировки вида «передаются любые права», «пользователю передаются все авторские права» следует трактовать как фактически несогласованное условие о предмете договора, что должно приводить к признанию договора незаключенным и предопределять юридическую незащищенность лицензиата.
Особенность Закона также в том, что содержание предоставляемого права на использование произведения определяется как открытый перечень действий, что позволяет сторонам при определении предмета договора указывать и иные возможные способы использования произведения, прямо не названные в статье 16 Закона.
В отличие от лицензионного договора , для которого условие о сроке предоставления прав является существенным, для авторского договора данное условие существенным не является. Также не является существенным условие о территории, на которой может осуществляться использование произведения, по поводу которого заключается авторский договор. При отсутствии в договоре условия о территории действие договора ограничивается территорией Республики Беларусь; при отсутствии в договоре условия о сроке его действия такой договор может быть расторгнут автором по истечении 3 лет с даты заключения.
Особенностью Закона является признание законодателем возможности заключения авторского договора на безвозмездной основе. Это следует из применяемых к авторскому договору правил о лицензионном договоре, в соответствии с которыми лицензионный договор только предполагается возмездным, нормы пункта 3 статьи 16 Закона, согласно которой автор имеет право на получение авторского вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных договором, а также оговорки законодателя о том, что в случае, если авторский договор является возмездным, в нем должны предусматриваться размер авторского вознаграждения и (или) порядок определения этого вознаграждения за каждый способ использования.
Таким образом, для авторского договора существенным будет альтернативное условие либо о размере и порядке выплаты вознаграждения, либо о безвозмездности договора. Как следствие, авторский договор, не содержащий условие о его безвозмездности и при этом не содержащий условий о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения, должен признаваться незаключенным.
Независимо от способа определения авторского вознаграждения в договоре (фиксированная сумма, процент от дохода лицензиата и т.п.) автор получает вознаграждение, размер которого должен быть не менее чем определенный законодательством минимальный размер.
Для авторского договора установлена обязательная письменная форма . Исключение в виде допускаемой устной формы делается только в отношении договоров об использовании произведения в периодической печати (пункт 6 статьи 45 Закона). Полагаем, что в Законе следовало бы закрепить возможность использования устной формы авторского договора при использовании произведения в любых средствах массовой информации, а не только в «традиционных» (печатных) изданиях.
Применение к авторскому договору правил о лицензионном договоре, позволяет выделять авторский договор исключительной и неисключительной лицензии. Отличия данных видов состоят в том, что только в случае заключения договора исключительной лицензии лицензиат на время действия договора приобретает, наряду с правом использования произведения, право запрещать остальным субъектам, включая автора, подобное использование. По исключительной лицензии лицензиат фактически становится единственным обладателем права на использование произведения в соответствующем объеме на определенной территории в период, указанный в договоре.
Новый Закон уделяет внимание имущественным гарантиям автора в случае заключения сублицензионного договора, однако, остается нерешенным вопрос о том, какие правила должны применяться в отношении сублицензионного договора. Полагаем, что решая данный вопрос, необходимо исходить из статьи 5 ГК, предусматривающей применение нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения (аналогия закона) к отношениям, прямо не урегулированным актами законодательства или соглашением сторон, и применять правила о лицензионном договоре.
Среди вопросов, не решенных ни Законом, ни практикой его применения, следует отметить регулирование возможного соотношения авторских договоров исключительной и неисключительной лицензии, заключаемых по поводу одного объекта. Полагаем, что авторский договор исключительной лицензии может быть заключен только в том случае, если передаваемое на его основании право ранее не было передано на этой же территории и в тот же период времени третьему лицу, в том числе и на неисключительной основе. При этом согласие лицензиата на заключение договора с «обременением» позволяло бы заключить договор исключительной лицензии при наличии существующего договора неисключительной лицензии.
Все права защищены. Тиражирование части или всего текста без получения на то разрешения авторов строго запрещено. В случае использования текста в качестве цитаты, ссылка на автора обязательна.
Власова, Михель и Партнеры 2013
Заодно перестанете путаться
Договор коммерческой концессии (франчайзинга) или лицензионный договор
На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.
Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.
Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.
Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.
Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).
Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.
Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг - это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).
Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.
Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.
Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.
Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.
Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:
Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.
Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.
По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.
Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.
Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.
Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.
И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.
Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.
Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.
Лицензиар — лицо, которое является владельцем интеллектуального объекта. Именно он дает свое согласие на использование патента. Того, кто его применяет в соответствии с полученным разрешением, называют лицензиатом. Он должен своевременно вносить оплату за пользование, хранить в секрете конфиденциальную информацию, строго придерживаться стандартов и требований, которые для своего продукта установил лицензиар. К тому же лицензиат обязан своевременно оповещать владельца патента об обнаруженных нарушениях. Лицензиар должен вовремя производить уплату пошлин за патент, гарантировать актуальность своего изобретения, его эффективность.
Лицензионное соглашение — официальный документ, который содержит все условия, позволяющие сторонам, его подписывающим, выполнить свои обязательства. Он не привязан к определенному населенному пункту или стране. Особенность патента — повсеместное действие, то есть, нет привязки к какой-либо территории. Среди других отличительных качеств, которыми характеризуется лицензионное соглашение, можно отметить:
Лицензионное соглашение используется повсеместно в разных отраслях и сферах деятельности людей. Этот правовой документ регулирует отношения между странами, юридическими лицами, гражданами. Он применяется для объектов, которые имеют свои специфические свойства, результатов интеллектуальной работы, новых технологий и даже информации. Соглашения подразделяются на несколько групп. Первый вид — неисключительные лицензии, которые подразумевают, что объектом будут пользоваться и лицензиат, и лицензиар.
Открытая лицензия означает, что использовать продукт может любое лицо (частное или юридическое) после оплаты определенного денежного вознаграждения. Полная лицензия позволяет лицензиату в течение определенного промежутка времени самому применять объект. Другим лицам на этот период такое действие запрещено. Еще одним видом лицензии является исключительная. Она дает право лицензиату пользоваться интеллектуальным объектом на оговоренной территории. При этом лицензиар не может применять свой продукт.
Лицензионные соглашения — надежная опора для бизнеса. Такие документы используются повсеместно. Сложно представить передачу прав на программное обеспечение без соответствующего соглашения. Любая сфера деятельности, не только разработка ПО, нуждается в такой документации. Когда компания, частное лицо или даже целая страна собирается применять какой-либо интеллектуальный продукт с целью получения доходов, лицензионное соглашение придет на помощь!
