Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации", материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.
(см. текст в предыдущей редакции)
Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.
Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.
а) сроки проведения мероприятий: затрагивающих конституционные права граждан – не более шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении судьи. Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения, при этом течение срока не прерывается; при необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов; не затрагивающих конституционные права граждан – в соответствии с вынесенным оперативным сотрудником постановлением, утвержденным его руководителем;
б) сроки на уведомление, получение разрешения на проведение мероприятий: незамедлительно рассматриваются уполномоченным на то судьей материалы об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ; без получения санкции судьи, но с обязательным уведомлением его в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения затрагивающего конституционные права граждан ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении ОРМ либо прекратить его проведение (касается случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающихугрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД); без получения санкции судьи, но с обязательным уведомлением его в течение 48 часов (касается случаев возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме) в отношении прослушивания переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД;
Осуществление прокурорского и судебного надзора за ОРД.
Прокурорский надзор за исполнением настоящего Федерального закона осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры.
По требованию указанных прокуроров руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются соответствующим прокурорам только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.
Прокуроры, указанные в части первой настоящей статьи, обеспечивают защиту сведений, содержащихся в представленных документах и материалах.
Неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий по надзору за оперативно-розыскной деятельностью, влечет за собой установленную законом ответственность.
Правовая основа ОРД.
Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.
Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Под правовой основой оперативно - розыскной деятельности следует понимать совокупность законодательных и иных нормативных актов, регламентирующих отношения, возникающие в сфере этой деятельности.
Конституция РФ как основной закон государства закладывает важнейшие принципы отношений между правоохранительными органами и гражданами в сфере борьбы с преступностью.
В Конституции закреплены полномочия органов государственной власти по принятию законодательных актов, регламентирующих деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью (ст. 76, 90, 104, 105, 115).
Ряд норм Конституции напрямую регламентирует условия проведения оперативно - розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.
После Конституции основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит настоящему Федеральному закону. Этот законодательный акт пришел на смену Закону Российской Федерации "Об оперативно - розыскной деятельности в Российской Федерации" от 13 марта 1992 г., иные ФЗ, кодексы.
Нормативные правовые акты Президента РФ: «Об упорядочении организации и проведения ОРМ с использованием технических средств» (Указ Президента РФ от 1995 г.); Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне (утв. Указом Президента РФ от 1995 г.).
Нормативные правовые акты Правительства РФ: Положение о Национальном центральном бюро Интерпола (утв. постановлением Правительства РФ от 1996 г.); Инструкция о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (утв. постановлением Правительства РФ от 28 октября 1995 г. № 1050); Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления ОРД (утв. постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 г. № 770);
Межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты органов, осуществляющих ОРД, Генеральной прокуратуры РФ и других органов («открытые»):
Нужна ли «секретная» уголовно-процессуальная деятельность? Вопрос риторический, ибо преступники, как правило, своих намерений не афишируют. Следовательно, чтобы преуспеть в борьбе с ними, государству необходимо иметь «уголовную разведку», снабженную правовым инструментарием, позволяющим своевременно выявлять противоправные действия, а еще лучше - преступные намерения конкретных лиц. Под таким инструментарием подразумевается, помимо прочего, наличие у органов права следить за всеми гражданами и в случае возникновения необходимости осматривать как их жилища, так и иные принадлежащие им объекты.
Наличие у «компетентных органов» таких прав неизбежно ведет к попранию прав человека. Как свести к минимуму произвол спецслужб? В числе специально разработанных для этого методов обычно называют ведомственный контроль, прокурорский надзор и судебный контроль. Насколько эти методы эффективны - судить читателю. В статье подвергнем анализу лишь некоторые нормы о судебном контроле за оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) и противоречивую практику их применения.
Для наглядности проблемы начнем с примера из свежей судебной практики.
29.11.2016 в квартиру П. наведались сотрудники МВД России, которые предъявили ее хозяину постановление судьи Мосгорсуда и заявили, что на основании этого документа они будут проводить оперативное-розыскное мероприятие (далее - ОРМ) «обследование жилища». Полицейские обследовали квартиру П. Что именно послужило основанием для проведения ОРМ и что искали сотрудники МВД, владельцу квартиры они не сообщили, сославшись на секретность. У П. сложилось впечатление, что ответов на эти вопросы не было и у самих сотрудников МВД. Они завершили ОРМ составлением протокола, в котором записали: «Ничего не найдено, замечаний по проведению мероприятия нет». При этом копии постановления и протокола хозяину квартиры полицейские не вручили.
П. посчитал, что полицейские вмешались в его личную жизнь, и обратился во все инстанции за защитой своих прав и интересов последовательно. Он написал жалобы руководству по линии МВД, прокуратуру и суд и потребовал, чтобы правоохранители разъяснили причину проведения ОРМ, возможно, его (П.) кто-то оклеветал.
Сотрудники прокуратуры «на словах» удивились, чего это П. жалуется, ведь у него ничего не сломали, ничего не разбили. Но письменно ответили, что в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее - Закон об ОРД) бремя доказывания обоснованности проведения ОРМ возлагается на инициатора их проведения, то есть - на МВД России 2 .
В ответе из УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве полицейские указали, что «основанием проведения мероприятия являлись сведения, имеющие гриф „секретно“. На основании п. 2 ст. 5 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ „О порядке рассмотрения заявлений граждан РФ“ в предоставлении сведений, послуживших основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, Вам отказано» 3 .
Еще лаконичнее был ответ суда: «В соответствии со ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД по результатам рассмотрения материалов о проведении ОРМ судьей выносится постановление, которое выдается инициатору проведения указанного мероприятия одновременно с возвращением всех представленных материалов, в связи чем запрашиваемые Вами сведения в Московском городском суде отсутствуют». И тут же суд указал: «Одновременно возвращаю Вашу апелляционную жалобу на постановление судьи о разрешении на проведение ОРМ, поскольку обжалование названных постановлений законом не предусмотрено» 4 .
Таким образом, суд, надзирающие органы и сами правоохранители ответили, что ОРМ проведено, и о недоразумении забудьте!
Обследование помещения - фактически осмотр, обыск. Если осмотр оперативники проводят по правилам УПК РФ (ст.ст. 176–177, 182), то граждане, чье право на неприкосновенность личной жизни пока только намереваются нарушить, имеют право знать: по какому делу и что ищут сотрудники правоохранительных органов. Далее, в обязательном порядке этим гражданам предлагается: выдать искомые предметы, что в некоторых случаях равнозначно отказу от преступления. По завершению следственного действия лицо, у которого оно производилось, имеет право на получение копий: постановления суда, вынесенного в порядке ст. 165 УПК РФ, протокола следственного действия. Соответственно, постановление судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке, а на действия сотрудников правоохраны, производивших следственное действие, может быть принесена жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ.
Чтобы перейти к ответу на вопрос, законны ли были такие ответы на жалобу П., проанализируем нормы Закона об ОРД.
ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3). Правовая основа ОРД - Конституция РФ, Закон об ОРД, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (ч. 1 ст. 4).
Органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (ч. 1 ст. 5).
Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5).
Далее в Законе об ОРД указано, что лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении него ОРМ и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Если оперативные органы откажут в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД (ч. 4 ст. 5).
В частях 5 и 6 ст. 5 Закона об ОРД приведены остальные способы судебного восстановления своих прав, которые были нарушены оперативно-розыскной деятельностью.
Полученные в результате проведения ОРД материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение 6 месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья (ч. 7 ст. 5).
При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством РФ обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда (ч. 9 ст. 5).
Нарушения Закона об ОРД при осуществлении ОРД влекут ответственность, предусмотренную законодательством РФ (ч. 10 ст. 5).
Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом (ч. 1 ст. 9).
Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично (ч. 2 ст. 9). Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 9).
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ (ч. 4 ст. 9).
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ.
После санкционирования ОРМ в суде ничего не остается. Отсутствие дела (производства) судьи толкуют как основание для отказа в принятии апелляционных жалоб. В законе нет регламента обжалования, более того, не предусмотрен в нем и механизм опротестования прокурором постановлений суда, принятых по правилам Закона об ОРД. Исключение предусмотрено только для инициатора ОРМ: если судья отказал в его проведении, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд (ч. 7 ст. 9).
Алексис де Толквиль (1805–1859) в своем труде «Демократия в Америке» отмечал, что «Американцы признали за своими судьями право обосновывать свои решения исходя, в первую очередь, из конституции, а уже потом из законов, - другими словами, они дозволили судьям руководствоваться лишь теми законами, которые, на их взгляд, не противоречат конституции» 5 .
Конституция РФ - священна, соответствие ей законов - проблемы судейского усмотрения. В ее ст. 46 однозначно закреплено правило, согласно которому любые действия (бездействие) могут быть обжалованы в суд. Но судьи с рассмотрением жалоб не спешат. Время от времени суды, Конституционный Суд РФ констатируют, что Закон об ОРД - неконституционный. Но наличие права рассматривать жалобы на проведение ОРМ у рядовых судей не приветствуется.
Георгиевский городской суд Ставропольского края постановлением от 22.05.2006 санкционировал проведение ОРМ - обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна.
Аванесян, не найдя защиты своих интересов в российских судах, обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека. В постановлении от 18.09.2014 по делу «Аванесян против России» (жалоба № 41152/06) 6 ЕСПЧ сделал вывод о нарушении ст.ст. 8 и 13 Конвенции. Суд отметил, что в судебном решении Георгиевского городского суда нет ссылок на ведущееся предварительное следствие, не указал суд преступления, в совершении которых подозревался заявитель, основания возникновения подобных подозрений и доказательства, которые могли бы их подтвердить. Это нарушало требования ст. 8 Закона об ОРД, которая устанавливает, что проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается только при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния или о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое деяние.
Суд не указал, какие вещи или предметы, «запрещенные к обращению, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем», могли находиться в доме заявителя и какие обстоятельства позволили суду прийти к выводу, что они хранятся у заявителя. Также в судебном решении не было информации ни о целях обыска, ни об основаниях полагать, что в результате обыска в доме заявителя будут получены доказательства совершения преступления. Кроме того, в решении суд не указал оснований для вмешательства в осуществление заявителем права на уважение своего жилища, которые можно было бы назвать надлежащими и тем более достаточными. Это решение, которое к тому же не подлежало дальнейшему пересмотру, не устанавливало каких-либо реальных рамок осуществления сотрудниками милиции их полномочий. Оно было слишком неопределенным, чтобы вмешательство в осуществление заявителем его прав было соразмерно преследуемой правомерной цели. Нарушение ст. 13 Конвенции во взаимосвязи с ее ст. 8 имело место в связи с тем, что заявитель не имел в своем распоряжении эффективного средства правовой защиты в отношении нарушения его права на неприкосновенность жилища.
В соответствии с ч. 1 ст. 413 УПК РФ вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда могут быть отменены и производство по уголовному делу возобновлено ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Согласно ч. 5 ст. 415 УПК РФ Президиум ВС РФ по результатам рассмотрения представления Председателя ВС РФ отменяет или изменяет судебные решения по уголовному делу в соответствии с постановлением Европейского Суда.
По смыслу названных норм в их взаимосвязи решение об отмене или изменении вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда Президиум ВС РФ принимает в тех случаях, когда установленное ЕСПЧ нарушение Конвенции позволяет сделать вывод о незаконности, необоснованности или несправедливости судебных решений.
Основанием для возобновления производства ввиду новых обстоятельств в данном случае является установленное ЕСПЧ нарушение ст. 8 Конвенции при санкционировании проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна». В связи с указанным нарушением Конвенции Президиум ВС РФ должен отменить постановление Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22.03.2006.
Президиум ВС РФ поступил так, как должен был. Он постановил:
Возобновить производство в отношении Аванесяна ввиду новых обстоятельств;
Постановление судьи Георгиевского городского суда Ставропольского края о санкционировании проведения ОРМ отменить (постановление от 16.03.2016 № 15П16).
В постановлении Президиум указал, что в соответствии с положениями ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:
О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ.
Однако, в постановлении судьи Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22.03.2006 не отражено, в связи с чем санкционировано проведение оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна» и не указаны обстоятельства, перечисленные в ст. 8 Закона об ОРД.
Таким образом, высшие судебные инстанции констатировали, что отказ в принятии апелляционных жалоб на постановления, которыми санкционируются ОРМ, противоречит Конституции РФ. Это значит, что суды общей юрисдикции должны принимать и рассматривать апелляционные, кассационные и надзорные жалобы на постановления, которыми санкционируются ОРМ. Как видим, отсутствие на то прямых указаний в Законе об ОРД не помешало Президиуму ВС РФ рассмотреть жалобу гражданина по правилам УПК РФ.
Dura lex, sed lex
(Закон суров , но это закон)
Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых но сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, причем единолично судьей. В Законе об ОРД (ч. 1 ст. 9) сказано, что материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей. Действительно, председатель соответствующего суда должен возложить такие полномочия на конкретных судей. Вместе с тем имеются разъяснения Конституционного Суда РФ, из которых видно, что рассматривать оперативно-розыскные материалы полномочен любой судья, так как они все допущены к сведениям, составляющим государственную тайну . Думаю, что неясность все-таки осталась, например в отношении мировых судей.
Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов, если они представлены, и обязан сделать это незамедлительно.
Материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Это может быть суд того района, где проживает гражданин или находится почтовое учреждение, где он получает корреспонденцию, и т.д.
Обращение в суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ, законом допускается, но такой порядок не должен быть приоритетным. Это может быть дача поручений (запросов) в другой орган о проведении таких мероприятий и по другим обстоятельствам.
Приняв решение о необходимости проведения соответствующего ОРМ, руководитель органа, осуществляющего ОРД, либо уполномоченное им лицо должны представить судье письменное постановление. В нем должны быть отражены основания проведения данного ОРМ с указанием срока его действия. К постановлению в качестве обоснования ходатайства могут прилагаться выписки из справок, рапортов, сообщений, обзорные справки с изложением имеющихся сведений (без указания источника их получения).
В связи с прослушиванием телефонных переговоров в теории и на практике появились противоречивые мнения по такому вопросу: указывать ли в постановлении абонентские номера домашних или служебных телефонов подозреваемых или обвиняемых. Полагаем, что это вовсе не обязательно. Законодательное предписание касается прослушивания телефонных и иных переговоров только в отношении лиц, которые, кстати говоря, зная об этом мероприятии, прибегают к различным ухищрениям (меняют средства связи, используют различные sim-карты сотовых телефонов и т.д.). Ситуацию с номерами телефонов законодатель предусмотрел в ч. 6 ст. 7 Закона об ОРД, разрешив прослушивание переговоров, ведущихся с телефонов граждан, с их письменного согласия при наличии заявления.
Судья вправе ограничиться исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут присутствовать и давать пояснения представители органа, осуществляющего ОРД.
Заслуживает внимания и то, что в упомянутом нами Определении Конституционного Суда РФ сказано: "Это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса.
В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, проверяемое лицо – не участник процесса, и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может".
Достаточность представленных фактических данных оценивается судьей на основе изучения оперативно-розыскных материалов. Он вправе потребовать представления дополнительных материалов, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности. В данном случае обязанность обосновать необходимость проведения ОРМ лежит на лицах, обратившихся в суд за разрешением.
Представляя материалы в суд, органы, осуществляющие ОРД, должны помнить о характере информации, которую по закону нельзя направлять: данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы; о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе; об организации и тактике проведения ОРМ.
В целях обеспечения конспирации, исключающей возможность расшифровки указанных лиц, недопустимо представлять любые оперативно-служебные документы, если разглашение содержащихся в них сведений может привести к их расшифровке. Оперативные документы не должны содержать также сведений об обстоятельствах их получения.
По результатам рассмотрения представленных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление.
Судебное постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов, с отметкой судьи об ознакомлении с ними. В случае положительного решения судья определяет срок действия постановления с учетом исследованных фактических данных и ходатайства, содержащегося в постановлении инициатора проведения мероприятия. Срок во всех случаях не может превышать шести месяцев со дня вынесения постановления. При этом течение срока не прерывается.
В постановлении может быть указан меньший срок его действия. При необходимости продления срока руководитель органа, осуществляющего ОРД, выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока проведения ОРМ. Наряду с другими материалами судье представляется справка о результатах ОРМ, полученная в течение ранее установленного срока.
Повторное возбуждение перед судом ходатайства о даче разрешения на проведение конкретного ОРМ после истечения шестимесячного срока допускается в исключительных случаях при наличии вновь открывшихся фактических данных, требующих проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.
Постановление судьи об отказе в проведении ОРМ обжалованию не подлежит. Однако орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому вопросу в вышестоящий суд с представлением материалов, подтверждающих необходимость и обоснованность проведения мероприятия. Полагаю целесообразным представить также постановление районного суда об отказе в даче разрешения на проведение ОРМ.
Судебное решение на право проведения ОРМ, ограничивающее конституционное право гражданина и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, приобщаются к делу оперативного учета, в рамках которого проводилось соответствующее ОРМ, либо номенклатурному делу.
Орган, осуществляющий ОРД, как минимум, должен заручиться двумя экземплярами постановления, заверенных гербовой печатью. Один, несомненно, должен быть в оперативно-розыскном подразделении, а другой необходимо передавать вместе с полученными результатами в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. В противном случае следователь просто не примет от оперативно-розыскного органа результаты ОРМ без постановления судьи, посчитав их незаконно полученными.
Вначале необходимо уяснить, понятие «судья в ОРД», его функции, обязанности и права.
Судья - должностное лицо государства, являющееся носителем судебной власти в России; гражданин России (достигший 25 лет, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы по юридической профессии не менее пяти лет), в конституционном порядке наделенный полномочиями осуществлять правосудие и исполняющий обязанности на профессиональной основе.
Согласно ст. 9 ФЗ «Об ОРД» каждое ОРМ, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи.
Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»).
Применительно к оперативно-розыскной работе судья наделен широкими полномочиями. Так, предметом ведения судьи в ОРД являются следующие моменты:
Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (см. ч. 2, 3 ст. 8 и ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Следует отметить, что в ст. 9 ФЗ «Об ОРД» изложен порядок санкционирования не всех ОРМ, ограничивающих конституционные права гражданина, а только их части. В этой статье приведены правила судебного рассмотрения материалов только тех ОРМ, которые еще не начаты, а также открытых по разрешению судьи, но которые необходимо продлить. Вместе с тем законодателем приведен закрытый (исключительный) перечень конституционных прав человека и гражданина, которые могут быть ограничены в ОРД. В перечень данных прав включены:
тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (причем передаваемых только по сетям электрической и почтовой связи), а также право на неприкосновенность жилища;
последующая проверка законности решений и действий ОРО и их должностных лиц (см. ч. 3, 4 ст. 8);
рассмотрение жалоб на ОРО (см. ч. 2, 3 ст. 5);
разрешение споров между судьей (нижестоящего суда) и ОРО в связи с отказом в проведении ОРМ (см. ч. 6 ст. 9).
Законодатель возложил на судью следующие обязанности (о них изложено в ст. 9 ФЗ «Об ОРД»):
судья не вправе отказать в рассмотрении материалов в случае их представления (ч. 1);
судья рассматривает материалы незамедлительно (ч. 1);
судья обязан вынести мотивированное постановление по своему решению о возможности проведения ОРМ (ч. 4);
руководители суда создают условия, обеспечивающие защиту сведений, содержащихся в представляемых судье оперативно-служебных документах (ч. 7).
Обеспечение защиты данных сведений подразумевает наличие системы организационных и иных мероприятий, важным звеном которых выступает создание условий для надежной защиты сведений. Законодатель возложил обязанность по созданию этих условий на руководителей судебных органов, т.е. прежде всего на председателей соответствующих судов (районного, областного и других судов и им равных). Председатель соответствующего суда обязан разъяснить судьям, которые должны рассматривать материалы, поступившие от ОРО, необходимость неразглашения сведений, ставших им известными, а также сохранения в тайне существа принятого ими решения.
Руководители отвечают и за то, чтобы исследование ходатайства проводилось в условиях, исключающих ознакомление с ним посторонних лиц, а также их несанкционированный выход из владения уполномоченными на то должностными лицами. Нельзя, например, поручать машинистке и другим лицам вспомогательного персонала оформление принятого судьей решения (распечатку на пишущей машинке или компьютере, заверение постановления гербовой печатью и т.п.).
Для реализации перечисленных в ст. 9 ФЗ «Об ОРД» обязанностей судья наделен соответствующими правами (о них изложено в ряде статей ФЗ «Об ОРД»):
судья вправе разрешить или отказать проведение соответствующего ОРМ (см. ч. 4 ст. 9);
судья вправе продлить срок действия постановления об ограничении прав лица (см. ч.5 ст.9);
по требованию судьи ему могут представляться дополнительные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (см. ч. 3 ст. 9);
судья в особом случае может обязать ОРО предоставить заявителю сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 5 ФЗ «Об ОРД» (см. ч. 6 ст. 5);
судья вправе потребовать от ОРО предоставить оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю (см. ч. 5 ст. 5).
Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан в ОРД. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ предусмотрен в ст. 9 ФЗ «Об ОРД». Он включает следующие элементы:
основание к судебному рассмотрению материалов об ограничении конституционного права лица;
место рассмотрения материалов;
субъект, принимающий решение (должностное лицо, которое рассматривает материалы);
срок рассмотрения материалов;
ход рассмотрения материалов;
итоги рассмотрения материалов;
срок действия решения (постановления) по сути предоставленных материалов;
порядок продления срока действия решения (постановления) по сути предоставленных материалов.
Основание к судебному рассмотрению материалов об ограничении конституционного права лица. Согласно предписаниям ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» единственным основанием для решения судьей вопроса об обоснованности проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, является мотивированное постановление одного из руководителей ОРО.
Данное основание (наличие мотивированного постановления) - это формализованное обращение оперативного подразделения в суд для получения разрешения на проведение конкретного ОРМ, влекущего ограничение того или иного конституционного права человека и гражданина на частную жизнь. Мотивированное постановление, являясь решением соответствующего должностного лица ОРО, для судьи играет роль ходатайства. В этой связи его следует именовать «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения...» (далее указывается название ОРМ).
Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя ОРО. Оно должно быть мотивированным (см. ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»), законным (см. ст. 3 ФЗ «Об ОРД») и обоснованным. Законность постановления предполагает следующее:
1. Вынесение его надлежащим должностным лицом. Судья должен иметь возможность удостовериться в этом, а потому вправе знакомиться с соответствующими ведомственными нормативными актами, в которых определены перечни должностных лиц, правомочных принимать решения на ограничение конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ.
2. Соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других необходимых реквизитов).
3. Соответствие его содержания полученной фактической информации (исключается вымысел и т.п.).
Обоснованность постановления означает, что должностное лицо при его вынесении исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которые исключают другое решение, кроме принятого.
Мотивированность призвана объяснить, почему должностное лицо приняло конкретное решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. постановление должно содержать объяснения и доводы в обоснование позиции, занятой должностным лицом. Отметим, что мотивированное постановление выносится одним из руководителей ОРО. В их число входят, как правило, начальник органа и его заместители. Однако в каждом министерстве (ведомстве) приняты свои, отличные от других, перечни категорий руководителей, полномочных утверждать постановление (ходатайство), направляемое в суд для получения санкции на ограничение конституционного права гражданина, поэтому судья при возникновении необходимости (сомнения в полномочиях руководителя и т.п.) вправе ознакомиться с ведомственным нормативным актом, которым установлен соответствующий перечень.
Особо подчеркнем, что судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (см. ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Получение судьей постановления (ходатайства) о проведении ОРМ является юридическим фактом, который порождает для него обязанность незамедлительно приступить к рассмотрению представленных оперативно-служебных документов.
Место рассмотрения материалов. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну частной жизни при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении (см. ч. I ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Из этого нормативного предписания следуют три правила:
а) поступившие материалы должны рассматриваться судом (т.е. соответствующим органом судебной системы России, осуществляющим правосудие в форме рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских и административных категорий дел в установленном законом порядке), а не органами законодательной или исполнительной власти;
б) материалы с ходатайством об ограничении конституционного права гражданина должны рассматриваться по общему правилу судами первого звена (т.е. районными и равными им судами);
в) необходимо соблюдать порядок, в соответствии с которым с ходатайством на проведение ОРМ руководителю ОРО необходимо обращаться в первую очередь в суд по месту осуществления конкретного ОРМ (им может быть суд того района, где расположено жилище гражданина или находится узел связи, на который гражданин получает почтовую корреспонденцию «до востребования», и т.п.).
Вместе с тем законодатель не устанавливает жесткого правила направления материалов только в суд первого звена. Возможен вариант первичного обращения и в вышестоящий суд - республиканского, областного и краевого звена или Верховный Суд РФ (это касается как системы общих, так и военных судов). Однако следует учитывать, что в данном случае возникает реальная вероятность существенного ограничения права ОРО на обжалование возможного отказа судьи в проведении ОРМ.
Субъект, принимающий решение (должностное лицо, которое рассматривает материалы). Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» эти материалы рассматриваются единолично судьей. Вместе с тем конкретные полномочия по рассмотрению поступивших оперативно-служебных документов судья, как правило, получает от председателя соответствующего суда. Не исключен вариант, при котором материалы могут быть рассмотрены дежурным судьей.
Рассмотрение материалов судьей единолично означает, что, во-первых, не требуется принятия решения на судебном заседании и, во-вторых, именно конкретный судья обязан и вправе принять юридически значимое решение по существу ходатайства ОРО. Вместе с тем судья может консультироваться у председателя соответствующего суда и т.п. С его согласия при изучении оперативно-служебных документов может присутствовать и давать необходимые пояснения представитель ОРО, который ходатайствует о проведении ОРМ.
Срок рассмотрения материалов. Такие материалы рассматриваются судьей незамедлительно. Это означает, что должностное лицо ОРО должно быть немедленно, т.е. в любой промежуток рабочего времени без какой-либо очереди или по крайней мере без неоправданных задержек, принято судьей (не занятым в судебном процессе), который обязан получить оперативно-служебные материалы, касающиеся производства ОРМ, и рассмотреть их.
Ход рассмотрения материалов. Прежде всего, он заключается в изучении обоснованности постановления руководителя ОРО, поступившего судье. Вместе с тем согласно предписаниям ч. 3 ст. 9 по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (за исключением данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ.
Итоги рассмотрения материалов. Согласно предписаниям ч. 4 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» по результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Причем постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов.
Таким образом, при любом решении (как положительном, так и отрицательном) судья обязан вынести мотивированное постановление. Он не вправе ограничиться, допустим, резолюцией (как разрешающей, так и запрещающей) на представленном ему оперативным подразделением постановлении.
В постановлении судьи, которое может быть составлено в произвольной форме, должно быть указано, какое конкретно ОРМ просит разрешить соответствующий ОРО; какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ «Об ОРД», и др.
Закон требует, чтобы в обязательном порядке был возвращен подлинник постановления и все без исключения полученные из ОРО оперативно-служебные документы. В случае необходимости с постановления могут быть сняты копии (их количество определяется фактической потребностью), которые регистрируются и хранятся по правилам секретного делопроизводства.
Постановление в обязательном порядке подлежит заверению печатью, т.е. на его тексте (как правило, в месте подписи судьи) должен быть проставлен ясно видимый оттиск гербовой печати суда, судья которого санкционировал проведение ОРМ.
Срок действия решения (постановления) по сути представленных материалов. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении: При этом течение срока не прерывается.
Под сроком действия вынесенного судьей постановления понимается срок, в течение которого в соответствии с ФЗ «Об ОРД» оперативное подразделение полномочно осуществлять конкретное ОРМ, ограничивающее конституционное право гражданина. ФЗ «Об ОРД» предусмотрено исчисление такого срока, как в сутках, так и месяцами.
Прежде всего, срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения. В данном случае не принимаются в расчет те час и день, в которые судья вынес постановление. Срок действия постановления истекает в 12 часов ночи последних суток.
Течение срока исполнения ОРМ не зависит ни от организации его проведения, ни от уголовно-процессуального срока производства по уголовному делу. Это означает, что срок действия вынесенного судьей постановления не может быть прерван (приостановлен, продлен) в связи с отсрочкой, приостановлением или прекращением осуществления разрешенного ОРМ или окончанием срока производства по уголовному делу (за исключением прекращения дела за отсутствием события или состава преступления).
Кроме того, срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. В данном случае срок истекает в соответствующее число месяца, а если месяц не имеет соответствующего числа, то в последние сутки этого месяца (например, при вынесении постановления 31 марта сроком на шесть месяцев этот срок истечет 30 сентября).
Законодатель допускает возможность превышения срока более чем шесть месяцев при условии непосредственного указания на то в самом постановлении. Как правило, ограничение конституционного права гражданина на более длительный, чем обычно, срок происходит при расследовании длящихся преступлений, а также с учетом иных обстоятельств, характерных для конкретной оперативно-розыскной ситуации. Причем в данном случае верхний предел срока действия вынесенного судьей постановления в ФЗ «Об ОРД» не установлен. Порядок продления срока действия постановления (решения) по сути предоставленных материалов. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» при необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов. Под такими материалами следует понимать, прежде всего, новое постановление, в котором излагается мотивированное и обоснованное ходатайство о необходимости продолжения ОРМ в течение определенного срока. Наряду с постановлением судье необходимо представить оперативно-служебные документы, которые подтверждают, что потребность продления срока действия постановления действительна. В частности, ему представляется справка с фактической информацией, полученной в результате проводимого ОРМ.
Кроме того, судье в обязательном порядке представляются и те оперативно-служебные документы, которые направлялись ему ранее (постановление о проведении ОРМ и др.).
