29.06.2016 12:06, Республика Карелия, сайт:
Положения законодательства, касающиеся возможности передачи объектов водоснабжения и (или) водоотведения в концессию без проведения торгов и без использования механизма предоставления преференций
В адрес Карельского УФАС России в настоящее время от Глав муниципальных образований поступают обращения о даче согласия на предоставление муниципальной преференции путем передачи в аренду объектов коммунальной инфраструктуры, находящихся в собственности вышеуказанных образований с последующим предоставлением услуг водоснабжения и водоотведения населению и организациям заранее определенным хозяйствующим субъектам.
Управление, рассмотрев данные обращения, приняло решение об отказе в предоставлении муниципальной преференции в связи с тем, что преференция не соответствует целям, указанным в части 1 стати 19 ФЗ «О защите конкуренции».
При принятии решения Карельское УФАС России руководствовалось следующим.
С момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №103-ФЗ) передача прав владения и (или) пользования объектами водоснабжения и водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - Закон о водоснабжении).
В соответствии с ч. 1 статьи 41.1 Закона о водоснабжении передача прав владения и (или) пользования объектами водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды таких объектов, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства РФ и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов РФ с учетом установленных Законом о водоснабжении особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства РФ о концессионных соглашениях, за исключением случая, предусмотренного частью 1 статьи 9 Закона о водоснабжении.
Таким образом, если все объекты водоснабжения и водоотведения были введены в эксплуатацию менее чем за пять лет до момента опубликования извещения о проведении конкурса, в отношении таких объектов может быть заключен договор аренды, в ином случае - только концессионное соглашение.
При этом, согласно ч. 3 и 33 статьи 41.1 Закона о водоснабжении договор аренды систем и объектов, указанных в части 1 настоящей статьи, заключенный с нарушением требований, установленных частью 3 или 24 настоящей статьи, является ничтожным.
Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
Пунктом 1 статьи 167 ГК РФ установлено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
Следовательно, договор аренды, заключенный с нарушением требований части 3 статьи 41.1 Закона о водоснабжении, в том числе путем предоставления муниципальной преференции , является ничтожным и считается недействительным с момента его заключения.
Антимонопольный орган обращает внимание, что в соответствии с частями 5 и 6 статьи 5 Закона №103-ФЗ с 08.05.2013 и до 01.01.2015 допускалась передача прав владения и (или) пользования объектами водоснабжения и водоотведения без учета требований, предусмотренных ч. 3 и 4 статьи 41.1 Закона о водоснабжении, по договору аренды объектов водоснабжения и водоотведения на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если данные объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого по концессионному соглашению имущества.
С учетом изложенного передача прав владения и (или) пользования объектами водоснабжения и водоотведения, при условии, что срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию объекта водоснабжения и водоотведения и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает 5 лет, до 01.01.2015 могло осуществляться посредством заключения договора аренды данных объектов на срок до 3 лет до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Таким образом, законодательством Российской Федерации был установлен переходный период, позволяющий до 01.01.2015 заключать договоры аренды на срок до 3 лет по правилам, предусмотренным, в том числе, ФЗ «О защите конкуренции» (в частности, п.9 ч.1 статьи 17.1). При этом в указанный трехлетний период необходимо было проводить мероприятия по подготовке к заключению концессионного соглашения.
В настоящее время законодательство Российской Федерации не предусматривает возможности передавать объекты водоснабжения и (или) водоотведения путем предоставления преференции, вместе с тем в статье 37 Закона о концессии предусмотрены основания и порядок передачи объектов водоснабжения и (или) водоотведения в концессию без проведения торгов и без использования механизма предоставления преференций (Презентация о порядке передачи объектов водоснабжения и (или) водоотведения в концессию без проведения торгов см. на сайте Управления/Аналитические материалы).
Коллегия ВС по экономспорам определила, когда можно передать муниципальные объекты коммунального хозяйства в собственность унитарного предприятия, не проводя при этом конкурсных процедур. Вопрос решился при рассмотрении спора (дело № А24-1728/2016) между Управлением экономразвития и имущественных отношений администрации Петропавловск-Камчатского округа, УФАС по Камчатскому краю и ПАО "Камчатскэнерго" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны госструктуры.
Управление передало ряд объектов электро- и теплоснабжения в хозяйственное ведение унитарного предприятия "Управление механизации и автомобильного транспорта", издав соответствующий приказ. ПАО "Камчатскэнерго" обратилось в антимонопольные органы, попросив проверить, насколько передача объектов без проведения конкурса соответствует антимонопольному законодательству. Результаты проверки показали, что нарушение ч.1 ст. 15 Закона о защите конкуренции в действиях Управления есть, причем параллельно были выявлены другие аналогичные нарушения со стороны госоргана. ФАС увидела в этом предоставление муниципальной преференции в нарушение установленных правил - незаконную передачу муниципального имущества без торгов. Управлению предписали спорное муниципальное имущество вернуть.
Отстаивать свою позицию Управление отправилось в арбитраж. Позиции судов разошлись: две инстанции, АС Камчатского края и 5-й ААС , отказали в заявленных требованиях и пришли к выводу, что ФАС и "Камчатскэнерго" правы, и антимонопольное законодательство нарушено. Суды руководствовались положениями ст. 28.1 Закона о теплоснабжении и ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, по которым переход прав владения и пользования в отношении государственного или муниципального имущества осуществляется по результатам проведения конкурса или аукциона.
Кассация, АС Дальневосточного округа , судебные акты отменила. Суд сослался на положения ГК и закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и обратила внимание, что к вопросам местного значения городского округа относится и организация электро- и теплоснабжения. При этом закрепление спорного имущества в хозяйственное ведение унитарного предприятия - предусмотренное действующим законодательством право собственника и согласно п. 3 ч. 4 ст. 19 Закона о защите конкуренции действия Управления нельзя рассматривать как муниципальную преференцию.
ФАС и "Камчатскэнерго" оспорили кассационное определение в ВС. В ходе заседания коллегии под председательством судьи Татьяны Завьяловой представитель антимонопольного органа Лариса Вовкивская, замначальника правового управления ФАС , указала, что на сегодня есть три способа передачи объектов коммунального хозяйства, находящихся в государственной и муниципальной собственности - это аренда, концессионное соглашение или приватизация с определенными условиями. "Во всех этих способах налицо инвестиционная составляющая. Передача объектов коммунального хозяйства должна производиться на основе не общих, а специальных норм - в данном случае законом о теплоснабжении", - отметила представитель ФАС. Сослалась она и на текущие законодательные инициативы, которые свидетельствуют о попытках привлечь инвестиции в сферу коммунального хозяйства, что возможно лишь при создании конкурентного рынка. Закрепление спорных объектов за унитарным предприятием на праве хозведения без проведения конкурсных процедур препятствует развитию конкуренции, поскольку создает преимущества для определенных лиц. Представители "Камчатскэнерго" поддержали позицию ФАС.
Представители Управления и унитарного предприятия, в свою очередь, настаивали на возможности передачи объектов без конкурсных процедур.
Их правоту и признала коллегия, оставив постановление АС Дальневосточного округа без изменения, а жалобу УФАС и ПАО "Камчатскэнерго" без удовлетворения, подтвердив таким образом, что конкурс при передаче объектов коммунального хозяйства унитарным предприятиям необходим не всегда.
Статья посвящена одному из направлений работы ФАС России, связанному с предоставлением государственных и муниципальных преференций, что непосредственно затрагивает деятельность финансовых органов регионов и муниципалитетов. Владимир Александрович ШИПУНОВ , заместитель начальника Аналитического управления Федеральной антимонопольной службы
Органы власти в рамках реализации своих полномочий по разным основаниям и по различным процедурам передают хозяйствующим субъектам денежные средства, имущество, имущественные льготы, налоговые льготы, гарантии, иные объекты гражданских прав. Во многих случаях такая передача подпадает под понятие государственной или муниципальной преференции.
Составная часть любой государственной поддержки отдельных хозяйствующих субъектов — отрицательное влияние на конкуренцию в определенных сферах их деятельности. Однако в некоторых случаях государственная поддержка представляет собой полезный элемент национальной экономической политики (создание преимуществ отдельным категориям субъектов в ряде случаев совершенно оправданно и даже необходимо).
В связи с этим в 2006 году с вступлением в силу Закона № 135-ФЗ в российском законодательстве появилось понятие «государственная (муниципальная) помощь» (с 2009 года - «преференция»), что связано с обеспечением определенных хозяйствующих субъектов более выгодными условиями их деятельности. Ключевые признаки государственной и муниципальной помощи (преференции), на основании которых она подлежит антимонопольному контролю, следующие:
С момента введения указанной нормы ее сфера действия была расширена дважды: с 2009 года под данное направление антимонопольного контроля стали подпадать не только исполнительные, но и все органы государственной власти субъектов РФ, а с начала 2012 года под понятие преференции стало подпадать также предоставление государственных и муниципальных гарантий. Вместе с тем с начала 2012 года не является преференцией предоставление имущества и иных объектов гражданских прав в равной мере каждому участнику определенного товарного рынка.
Нормой для государственного и муниципального служащего должно стать правило: хочешь дать преференцию хозяйствующим субъектам (передать деньги, имущество, дать гарантию и т. п.), помни: это может оказать влияние на конкуренцию - согласуй такую передачу с антимонопольным органом.
Шаг 1. Необходимо установить, подпадает ли предоставление имущества, денежных средств, льгот, гарантий, иных имущественных прав под понятие государственной или муниципальной преференции. При этом необходимо четко понимать, что является преференцией, а что нет. Преференцией не является:
Шаг 2. Установить, необходимо ли согласовывать предоставление преференций (имущества, денежных средств, льгот, гарантий, иных имущественных прав) с антимонопольным органом. Есть определенные случаи, когда согласование предоставления преференции с антимонопольными органами не требуется:
Шаг 4. Необходимо подать заявление в антимонопольный орган о даче согласия на предоставление преференции (по форме согласно приложению № 5 к приказу ФАС России от 16 декабря 2009 г. № 841). Важно понимать, что заявителем должен быть орган власти, предоставляющий преференцию, а не хозяйствующий субъект. К заявлению необходимо приложить ряд документов (см. справку 2).
Шаг 5. В срок не более месяца получить письменное решение антимонопольного органа:
1 о даче согласия на предоставление преференции;
2 о продлении срока рассмотрения этого заявления (не более чем на два месяца) с запросом дополнительной информации;
3 об отказе в предоставлении преференции, если преференция не соответствует указанным целям или если ее предоставление может привести к устранению или недопущению конкуренции;
4 о даче согласия на предоставление и введение мотивированного ограничения в отношении ее предоставления для уменьшения ее негативного влияния на конкуренцию. Ограничениями могут являться:
Шаг 6. Если согласие на предоставление преференции дано с ограничением, в месячный срок представить в ФАС документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений.
Шаг 7. Если будет установлено, что деньги, запрошенные на определенные цели, ушли по иному назначению или не используются, то хозяйствующему субъекту и органам власти, предоставившим преференцию, необходимо выполнить выдаваемое антимонопольными органами предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, либо предписание о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию.
К сожалению, указанные условия предоставления и использования государственных и муниципальных преференций выполняются не всегда, в связи с чем российским законодательством определен ряд санкций, установленных ст. 14.9, 14.32, 19.5, 19.8 Кодекса об административных нарушениях, преду-сматривающих как штрафы должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления (от 10 до 50 тыс. руб.), так и их дисквалификацию на срок до трех лет.
В зависимости от целей предоставления структура заявлений о предоставлении преференции выглядит следующим образом:
Основной объем преференций предоставлялся на уровне органов местного самоуправления. В табл. 2 приведены данные об органах власти, которыми предоставлялась государственная или муниципальная преференция за отчетный период, а также форма предоставления таких преференций.
Таблица 1. Результаты антимонопольного контроля за предоставлением государственных и муниципальных преференций
Таблица 2. Органы власти, которыми предоставлялась государственная или муниципальная преференция в 2011 г.
|
Всего передано имущества и иных объектов гражданских прав |
Передача имущества (денежных средств) |
Передача имущества (неденежных средств) |
Иные объекты гражданских прав |
|
|
Федеральные органы исполнительной власти | ||||
|
Территориальные органы исполнительной власти | ||||
|
Органы представительной власти субъектов РФ | ||||
|
Органы исполнительной власти субъектов РФ | ||||
|
Органы местного самоуправления | ||||
|
Иные органы власти | ||||
За 2011 год антимонопольными органами рассмотрено 324 заявления граждан и хозяйствующих субъектов о нарушениях п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции» (предоставление преференций в нарушение требований, установленных гл. 5 Закона «О защите конкуренции»). Из них:
По результатам проверок до возбуждения дела устранено 46 нарушений. Всего антимонопольными органами возбуждено 1037 дел по признакам нарушения п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», в том числе 859 дел в инициативном порядке. По результатам рассмотрения дел:
По 697 делам выданы предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.
В целях совершенствования механизма предоставления государственных и муниципальных преференций, а также контроля за их предоставлением и использованием в планах ФАС России - реализовать предложения по замене согласительной процедуры на уведомительную, а также разместить на сайтах органов власти информацию о предоставленных преференциях и введении обязательной процедуры отчетности хозяйствующих субъектов по итогам использования преференций. Это позволит, с одной стороны, упростить процедуру получения преференций, с другой - сделать ее максимально прозрачной и гласной.
В настоящее время, с учетом законодательства и правоприменительной практики по состоянию на 24.10.2014 г., вопросы распоряжения публичными (в т.ч. муниципальными) объектами тепло- и водоснабжения регулируются нормами Федерального закона от 21.12.2001 г № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее - Закон о приватизации), Федерального закона от 27.07.2010 г № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении), Федерального закона от 07.12.2011 г № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - Закон о водоснабжении), Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 21.07.2005 г № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях).
Действующим законодательством закреплена принципиальная возможность передачи публично-правовым образованием прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными элементами таких систем, находящимися в публичной собственности (далее по тексту - Объекты), только через заключение договоров аренды или концессионных соглашений (ч. 1 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении, ч. 1 ст. 41.1 Закона о водоснабжении).
Настоящий анализ распространяется в равной степени на вопросы распоряжения имуществом, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления муниципальным унитарным предприятиям.
1. Концессия (concessio (лат.) - разрешение, уступка) - договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, иностранной фирмой о передаче в эксплуатацию на определенное время и на определенных условиях природных богатств, предприятий и других хозяйственных объектов.
Возможные случаи заключения концессионных соглашений в отношении Объектов законом не ограничены.
При этом если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию Объекта и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает 5 лет либо дата ввода в эксплуатацию Объекта не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования Объектами осуществляется только по концессионным соглашениям (ч. 3 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении, ч. 3 ст. 41.1 Закона о водоснабжении).
Исключениями из названного требования являются случаи:
1) предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством права аренды на Объект лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемый Объект является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности (ч. 3 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении, ч. 3 ст. 41.1 Закона о водоснабжении);
2) передачи в период до 1 января 2015 г. прав владения и (или) пользования Объектами по договору аренды на срок до 3 лет до передачи прав владения и (или) пользования данными Объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если данные Объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества (ч.
5, 6 ст. 5 Федерального закона от 07.05.2013 г. № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Порядок передачи прав (заключения договоров) в отношении Объектов : по общему правилу заключение концессионного соглашения осуществляется путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях (ч. 1 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях).
Исключениями из названного требования являются: случаи заключения концессионного соглашения без торгов, предусмотренные ст. 37 Закона о концессионных соглашениях, в т.ч.:
1) заключение соглашения с заявителем, представившим единственную заявку на участие в конкурсе;
2) заключение соглашения с единственным участником конкурса, представившим конкурсное предложение.
Срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению (ст. 6 Закона о концессионных соглашениях).
С 1 февраля 2015 г. срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, определенных концессионным соглашением, срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концеден- та по концессионному соглашению (статья 6 Закона о концессионных соглашениях в ред. Федерального закона от 21.07.2014 г. № 265-ФЗ).
2. Аренда (arrendare (лат.) - отдавать внаем) - предоставление какого-либо имущества (земли, оборудования, помещения и т.п.) во временное пользование за определенную плату на основе арендного договора.
Допустимые случаи заключения договоров аренды в отношении Объектов:
1) если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию Объекта и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, не превышает 5 лет;
2) случаи, указанные в п. 1. Концессия настоящей статьи.
По общему правилу договоры аренды Объектов заключаются по результатам проведения конкурсов на право заключения этих договоров в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации (ч. 5 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении, ч. 6 ст. 41.1 Закона о водоснабжении).
Исключениями из названного требования могут являться случаи:
1) предоставления права аренды на Объект лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического
обеспечения, в случае, если передаваемый Объект является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности (см. ст. 17.1 Закона о защите конкуренции);
2) передачи прав владения и (или) пользования Объектами путем предоставления муниципальной преференции (см. Разъяснения ФАС России от 18.11.2013 г. (одобрены Методическим советом ФАС России (протокол № 13 от
18.11.2013 г.)).
Антимонопольный орган может принять решение о даче согласия на предоставление такой преференции при выполнении одновременно следующих условий:
Предоставление преференции соответствует целям, установленным в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции (например, охрана здоровья граждан, защита окружающей среды) и не может привести к устранению или недопущению конкуренции,
Закрепление в соответствующем решении ограничений, предусмотренных п. 4 ч. 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции, а именно в совокупности:
а) предельный срок предоставления преференции может составлять не более 1 года,
б) в течение указанного срока органу власти необходимо осуществить мероприятия, направленные на проведение конкурсных и иных процедур на право заключения договоров владения и (или) пользования указанным имуществом (в том числе по оценке и регистрации имущества) в соответствии с Законом о концессионных соглашениях, Законом о теплоснабжении, Законом о водоснабжении и провести соответствующие процедуры.
Срок договора аренды - не более чем 10 лет (ч. 4 ст. 28.2 Закона о теплоснабжении, ч. 4 ст. 41.2 Закона о водоснабжении).
Исключением является передача до 01 января 2015 г. прав владения и (или) пользования Объектами, подлежащими передаче исключительно по концессионным соглашениям, по договору аренды на срок до 3 лет (в порядке, предусмотренном ч. 5, 6 ст. 5 Закона № 103-ФЗ).
1. Субаренда (поднаем) - передача Арендатором Объектов во временное возмездное владение и (или) пользование Субарендатору. При этом ответственным по договору аренды перед арендодателем остается арендатор.
Субаренда Объектов допускается с согласия арендодателя (п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ).
Передача Объектов в субаренду может осуществляться без проведения торгов лицом, которому права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества предоставлены по результатам проведения торгов или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися, либо в случае, если указанные права предоставлены на основании государственного или муниципального контракта или на основании федеральных законов, устанавливающих иной порядок распоряжения этим имуществом, актов Президента Российской Федерации, актов Правительства Российской Федерации, решений суда, вступивших в законную силу (п. 16 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции).
В случае, если не соблюдаются вышеуказанные требования п. 16 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, передача Объектов в субаренду осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 17.1 Закона о защите конкуренции - на торгах или без торгов в порядке реализации исключений, предусмотренных Законом о защите конкуренции (см. Письмо ФАС России от 24.04.2014 г № ЦА/16309/14 «О направлении разъяснений применения статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Срок договора субаренды не может превышать срок договора аренды (п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ).
2. Аренда - передача концессионером Объектов во временное возмездное владение и (или) пользование. При этом концессионер несет ответственность за действия третьих лиц как за свои собственные.
Передача Объектов в аренду осуществляется в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения.
Условием передачи Объектов в пользование третьему лицу является соблюдение лицом, получившим Объекты, обязательств концессионера по концессионному соглашению.
Срок аренды не должен превышать срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению.
Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом (ст. 8 Закона о концессионных соглашениях).
3. Безвозмездное пользование - передача арендатором/концессионером Объектов во временное безвозмездное владение и (или) пользование.
Допускается передача концессионером объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества в пользование третьим лицам, с согласия концедента (ч. 1 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях).
При этом концессионер несет ответственность за действия третьих лиц как за свои собственные.
Передача Объектов в пользование осуществляется в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения.
Условием передачи Объектов в пользование является соблюдение лицом, получившим Объекты, обязательств концессионера по концессионному соглашению.
Передача Объектов в безвозмездное пользование может осуществляться без проведения торгов лицом, которому права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества предоставлены по результатам проведения торгов или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися, либо в случае, если указанные права предоставлены на основании государственного или муниципального контракта или на основании федеральных законов, устанавливающих иной порядок распоряжения этим имуществом, актов Президента Российской Федерации, актов Правительства Российской Федерации, решений суда, вступивших в законную силу (п. 16 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции).
Срок безвозмездного пользования не должен превышать срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению (ч. 1 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях).
Срок безвозмездного пользования не может превышать срок договора аренды.
4. Перенаем - передача Арендатором прав и обязанностей по договору аренды другому лицу. В указанном случае ответственным перед Арендодателем становится новый Арендатор.
Перенаем Объектов, находящихся в арендном пользовании, не допускается (ч. 2 ст. 28.3 Закона о теплоснабжении, ч. 2 ст. 41.3 Закона о водоснабжении).
В отношении договоров аренды Объектов, которые заключены до дня вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 г. № 103-ФЗ (до 01 января 2014 г.), вышеуказанное ограничение не применяется (статья 5 Федерального закона от 07.05.2013 г. № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Перенаем допускается с согласия Арендодателя (п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ).
Договор перенайма публичного имущества заключается по результатам проведения торгов на право заключения такого договора. (См. Постановление Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 г. № 16679/11 по делу № А40-102293/10-148-587).
5. Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга.
Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента (ч. 2 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях).
Специальный порядок перемены лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга Законом о концессионных соглашениях не определен.
Что льготируется?
С 1 января 2008 г. вступила в силу новая льгота по НДС, предусмотренная подп.26 п.2 ст.149 НК РФ, которая освобождает от НДС операции по реализации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.Перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации содержится в ст.1225 части четвертой ГК РФ. К ним относятся:
Новая льгота распространяется на операции по реализации прав не на все виды результатов интеллектуальной собственности, предусмотренные ст.1225 ГК РФ, а только на те, которые явно перечислены в подп.26 п.2 ст.149 НК РФ:
Новая льгота по НДС распространяется на передачу как исключительных, так и неисключительных прав на объекты, перечисленные в подп.26 п.2 ст.149 НК РФ.
С 1 января 2008 г. передача исключительного права правообладателем осуществляется по договору об отчуждении исключительного права.
По такому договору правообладатель передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме приобретателю (п.1 ст.1234 ГК РФ).
Договор должен быть заключен в письменной форме, зарегистрирован в патентном органе (если это предусмотрено законом) и без такой регистрации будет недействительным. Исключительное право переходит к приобретателю в момент регистрации договора (п.4 ст.1234 ГК РФ).
Исключительное право передается только в полном объеме, без каких-либо оговорок. Это условие должно быть обязательно включено в текст договора. Если этого условия в договоре нет, то он считается лицензионным договором (п.3 ст.1233 ГК РФ).
По общему правилу договор об отчуждении исключительного права является платным, хотя стороны могут договориться и о бесплатном отчуждении исключительного права. Если в договоре нет специального условия о его безвозмездности, то он будет признан незаключенным. При этом общие правила п.3 ст.424 ГК РФ об определении цены, если ее размер не указан в договоре, не применяются.
Передача неисключительных прав
на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется на основании лицензионных договоров.
По лицензионному договору обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить лицензиату право использования такого результата в определенных договором пределах (п.1 ст.1235 ГК РФ).
Лицензиату может быть предоставлена как простая (неисключительная) лицензия (с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам), так и исключительная лицензия (без сохранения за лицензиаром права на выдачу лицензий другим лицам).
Пунктом 1 ст.1238 ГК РФ предусмотрено, что при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу, заключив с ним сублицензионный договор
. При этом к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.
Поскольку сублицензионный договор удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым ГК РФ к лицензионному договору, льгота, предусмотренная подпунктом 26 п.2 ст.149 НК РФ, должна распространяться и на сублицензионные договоры. Аналогичного мнения придерживается и Минфин России (письмо от 25.12.2007 № 03-07-11/640 доведено до сведения налоговых органов письмом ФНС России от 06.03.2008 № 03-1-03/758@).
Таким образом, с 1 января 2008 г. не облагается НДС реализация прав по договорам об отчуждении исключительного права, а также по лицензионным и сублицензионным договорам.
При этом передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании указанных договоров не облагается НДС независимо от способа передачи результатов интеллектуальной деятельности (письма Минфина России от 18.08.2008 № 03-07-07/79, от 14.05.2008 № 03-07-07/55).
Например, при заключении лицензионного договора на передачу прав на программу для ЭВМ лицензиар может передать лицензиату экземпляры программ на материальных носителях (например, дисках). Передача таких материальных носителей в этом случае не облагается НДС при условии, что их стоимость учтена в стоимости прав, передаваемых по лицензионному договору (письмо Минфина России от 12.05.2008 № 03-07-08/110).
Поскольку рассматриваемая льгота появилась только в 2008 году, возникают вопросы о порядке исчисления НДС по договорам на передачу прав, заключенным до 1 января 2008 г.
Порядок исчисления НДС при появлении новых льгот определен в п.8 ст.149 НК РФ. Он предполагает применение при реализации товаров (работ, услуг) того порядка налогообложения, который действовал на дату их отгрузки вне зависимости от даты их оплаты.
Отметим, что в этом пункте нет упоминания об имущественных правах.
Однако, на наш взгляд, при реализации имущественных прав должен применяться тот же принцип. И операции по передаче имущественных прав должны облагаться НДС по тем правилам, которые действовали на момент передачи вне зависимости от даты оплаты. При этом дата заключения договора значения не имеет (важен именно момент передачи прав). Если права на использование объектов интеллектуальной собственности переданы до 1 января 2008 г., то вознаграждение должно облагаться НДС. Если же передача прав имела место после 1 января 2008 г., то вознаграждение за передачу прав не должно облагаться НДС, независимо от того, когда оно получено.
Минфин России в целом придерживается аналогичной точки зрения, однако чиновники квалифицируют передачу прав на объекты интеллектуальной собственности как оказание услуг. Соответственно, по их мнению, вопрос о порядке исчисления НДС должен решаться в зависимости от момента фактического оказания таких услуг (письмо Минфина России от 03.06.2008 № 03-07-07/66).
В этом случае возникает вопрос о том, что считать моментом оказания услуг по передаче прав? Из различных разъяснений Минфина России можно сделать вывод, что моментом оказания таких услуг чиновники считают период, к которому относятся права. Например, организация в 2007 году заключила лицензионный договор на передачу неисключительных прав на программу для ЭВМ сроком на 5 лет. Договором предусмотрена ежемесячная выплата вознаграждения. Исходя из позиции Минфина России, вознаграждение за период до 1 января 2008 г. должно облагаться НДС, а вознаграждение за пользование правами за периоды после 1 января 2008 г. уже подпадает под льготу (см. письма Минфина России от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 05.03.2008 № 03-07-08/55, от 17.04.2008 № 03-07-07/43).
В каких ситуациях льготы нет?
Льготный режим налогообложения не распространяется на реализацию работ по созданию программ для электронных вычислительных машин в целом или отдельных частей таких программ, выполняемых по договорам подряда. Поэтому такие операции облагаются НДС в общеустановленном порядке (письма Минфина России от 24.06.2008 № 03-07-07/69, от 29.12.2007 № 03-07-11/648). Причем, из письма от 24.06.2008 можно сделать вывод о том, что, по мнению Минфина России, льгота не применяется даже в том случае, если условиями договора подряда предусмотрено, что к заказчику переходит исключительное право на использование созданной программы.
Кроме того, льгота не распространяется на услуги по разработке и модификации программного обеспечения, а также передачу прав на них на основании смешанного договора (письмо Минфина России от 02.06.2008 № 03-07-08/134).
По мнению Минфина России, льгота не распространяется и на случаи продажи экземпляров программ на основании договоров купли-продажи, в том числе в розничной торговле (см. письма от 05.03.2008 № 03-07-08/55, от 15.01.2008 № 03-07-08/07, от 29.12.2007 № 03-07-11/649).
Обосновывается эта позиция следующим.
Пунктом 3 ст.1286 ГК РФ предусмотрена возможность заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования программ для ЭВМ или базы данных путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программ или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.
Поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке эти программы не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен.
На основании приведенных выше рассуждений чиновники делают вывод о том, что операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке подлежат обложению НДС, если на момент реализации не заключается лицензионный договор в письменной форме (письма Минфина России от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 29.12.2007 № 03-07-11/648).
