Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.10.2016 N С01-920/2016
В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135 под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Гипотеза нормы, содержащейся в пункте 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, не ограничивается только указанием на незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, она также включает перечень юридических фактов, при наличии которых деяние может быть признано недобросовестной конкуренцией в соответствии с этим пунктом (продажа, обмен или иное введение в оборот товара). Следовательно, законодателем перечислены конкретные действия, при совершении которых лицо может быть признано допустившим факт недобросовестной конкуренции.
Норма пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, учитывая административный характер правоотношений, в которых находятся государственный орган и лицо, привлекаемое к ответственности, не может толковаться расширительно
Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны, в том числе, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.10.2016 N С01-947/2016
Антиконкурентное законодательство предусматривает доказательства размера убытков или объема негативных последствий, а не оперирует критериями вероятностного их наступления. Вероятность наступления последствий, которые могут наступить в будущем может учитываться в случае, когда нарушение при рассмотрении дела не устранено.
В случае, если устранение нарушения осуществлено до вынесения решения антимонопольным органом, то вероятность наступления убытков в будущем отсутствует.
При таких обстоятельствах, для вывода о не устранении уже примененных негативных последствий, необходимо доказательство их наличия. В отсутствие таких доказательств, обязание их устранить, является беспредметным.
Оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит доводов того, что имелись какие-либо негативные последствия использования наименования юридического лица, но до рассмотрения УФАС антимонопольного дела они не были устранены.
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.10.2016 N С01-871/2016
Установление честности или нечестности действий по использованию исключительного права на товарный знак само по себе не свидетельствует о честности или нечестности приобретения такого права.
Нечестная цель приобретения исключительного права на товарный знак может определяться известностью лицу, приобретающему право на товарный знак, факта использования тождественного или сходного обозначения иными лицами, и желанием этого лица получить необоснованные преимущества посредством монополизации обозначения, широко известного потребителю, либо его желанием вытеснить с рынка конкурентов посредством такой монополизации.
Суды первой и апелляционной инстанции обоснованно указали на ничем не подтвержденный и противоречащий представленным доказательствам вывод антимонопольного органа о введении обществами товаров с использованием сходного обозначения с 2002 года, при том, что названные общества были образованы значительно позднее, и не могли в указанный период осуществлять такую деятельность.
Глава 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции"), в которой установлены запреты на различные формы недобросовестной конкуренции, действует с 5 января 2016 г. С той же даты утратила силу ст. 14 данного Закона с аналогичными запретами. Проанализируем, как складывается правоприменительная практика по одной из форм недобросовестной конкуренции - введению в заблуждение. Например, как антимонопольные органы устанавливают факт нарушения.
Статьей 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение. Запрещается вводить в заблуждение любых лиц - потребителей, контрагентов, конкурентов. До 5 января 2016 г. аналогичный запрет содержался в п. 2 ст. 14 данного Закона.
Понятие недобросовестной конкуренции раскрывается в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В соответствии со ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:
1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
Напомним, что в начале 2016 г. вступил в силу так называемый четвертый антимонопольный пакет - Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 275-ФЗ). Законом N 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции была введена новая глава 2.1, в которой детализирован перечень форм недобросовестной конкуренции. Но, по существу, эта глава (ст. 14.1 - 14.8) указывает на те же формы недобросовестной конкуренции, которые предусматривались прежней ст. 14 "Запрет на недобросовестную конкуренцию" данного Закона.
Особенности применения положений Закона N 275-ФЗ Федеральная антимонопольная служба разъяснила в письме от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" (далее - письмо N ИА/74666/15), которое издано в целях единообразного применения Закона N 275-ФЗ территориальными органами ФАС России. Такой форме недобросовестной конкуренции, как введение в заблуждение, посвящен п. 9.2 данного письма.
Суть нарушения
Как разъясняется в письме N ИА/74666/15, введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако и в том, и в другом случае распространяемая информация должна не соответствовать действительности, чтобы можно было признать действия по ее распространению актом недобросовестной конкуренции.
Статья 14.2 Закона о защите конкуренции содержит перечень объектов, в отношении которых потенциально возможно введение в заблуждение:
1) качество и потребительские свойства товара, предлагаемого к продаже, назначение такого товара, способы и условия его изготовления или применения, результаты, ожидаемые от использования такого товара, его пригодность для определенных целей;
2) количество товара, предлагаемого к продаже, наличие такого товара на рынке, возможность его приобретения на определенных условиях, фактический размер спроса на такой товар;
3) место производства товара, предлагаемого к продаже, изготовитель такого товара, гарантийные обязательства продавца или изготовителя;
4) условия, на которых товар предлагается к продаже, в частности цена такого товара.
Напомним, что под качеством товара до 1 апреля 2014 г. понималась совокупность потребительских свойств товара, а под потребительским свойством товара, в свою очередь, - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей. Такое определение было дано в ГОСТ Р 51303-99 "Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденном постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст (документ утратил силу с 1 апреля 2014 г. в связи с изданием Приказа Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст).
С 1 апреля 2014 г. применяется ГОСТ Р 51303-2013 "Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст. В нем под качеством товара понимается совокупность потребительских свойств товара, соответствующих установленным требованиям, в том числе условиям договора купли-продажи или иным аналогичным (164), а потребительским свойством считается свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (165). Причем потребительские свойства товара могут быть указаны в маркировке товара.
Введение в заблуждение относительно этих свойств может выражаться как в создании ложного впечатления об их присутствии, так и ложного представления об их степени.
Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара.
Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара. Введение в заблуждение относительно места производства товаров возможно как вследствие ложных указаний о таком месте товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с каким-либо географическим объектом (например, цветовое сочетание, ассоциирующееся с флагом страны).
Введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом.
В письме N ИА/74666/15 подчеркивается, что перечень обстоятельств, относительно которых потребитель может быть введен в заблуждение, является открытым.
Судебная практика, основанная на прежних нормах
Вначале приведем судебную практику, связанную с запретом на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, касающуюся применения норм ст. 14 Закона о защите конкуренции, действовавшей до 5 января 2016 г., но сложившуюся после этой даты.
Пример. Решением УФАС от 28.05.2015 установлен факт несоблюдения ООО "МедиКрафт" положений подп. 1, 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в спорный период) при размещении в Интернете информации рекламного характера.
Так, конкуренты ООО "МедиКрафт" пожаловались в УФАС на нарушение им антимонопольного законодательства при размещении на сайте http://medikraft.ru информации следующего содержания: "...Гель для УЗИ "АКУГЕЛЬ" по своим медико-техническим показателям не уступает зарубежным... и превосходит российские аналоги", которая является недостоверной, поскольку ООО "МедиКрафт" не называло конкретные фирмы, которые производят похожие российские гели, а также не указывало, чем конкретно данный гель превосходит российские аналоги.
По факту выявленного правонарушения УФАС вынесло постановление от 14.07.2015 по делу о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 200 000 руб. ООО "МедиКрафт" оспорило постановление УФАС в суде. Но суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о наличии в действиях общества, квалифицированных как акт недобросовестной конкуренции, признаков состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.
Истец обратился с кассационной жалобой в ВС РФ. В ней ООО "МедиКрафт" просило отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь в обоснование на нарушение и неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в деле доказательствам.
Отказывая в ее удовлетворении, ВС РФ отметил следующее.
Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В силу подп. 1, 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции не допускались:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (дискредитация - ч. 1 ст. 14.1 действующей редакции Закона о защите конкуренции);
- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (ч. 2 ст. 14.1 действующей редакции Закона о защите конкуренции).
Частью 1 ст. 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.3 настоящего Кодекса и ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.
Принимая во внимание разъяснения, изложенные в п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", суды признали размещенную заявителем рекламу недостоверной, поскольку она не содержала указания на какой-либо определенный критерий (параметр) превосходства рекламируемой продукции над находящейся в обороте аналогичной продукцией российского производителя.
Суды установили наличие вины общества в совершенном правонарушении, соблюдение процедуры и срока давности привлечения к ответственности, отсутствие оснований для признания правонарушения малозначительным, соответствие размера назначенного штрафа санкции ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ. И сделали выводы о том, что оспариваемые решение и постановление административного органа соответствуют нормам законодательства, регулирующим правоотношения сторон, и не нарушают права и законные интересы общества.
Суд констатировал, что доводы истца по существу сводятся к переоценке доказательств и фактических обстоятельств дела, которые исследованы судами и получили надлежащую правовую оценку. Несогласие заявителя с выводами судов трех инстанций со ссылкой на иное толкование норм законодательства, подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям, не свидетельствует о нарушении судами норм материального и процессуального права, не позволившем всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
(Постановление ВС РФ от 28.10.2016 N 304-АД16-9474 по делу N А45-15128/2015)
В некоторых вердиктах, принятых после 5 января 2016 г., суды разъясняют, как соотносятся нормы отмененной ст. 14 и новой главы 2.1 Закона о защите конкуренции.
В качестве примера можно привести дело N А27-97/2016, которое рассмотрел АС Западно-Сибирского округа (постановление от 17.03.2017 N Ф04-404/2017). Хозяйствующий субъект был наказан УФАС за введение в заблуждение потребителей относительно страны происхождения товара в рамках закупок на электронных торгах.
Пример. ФАС России направила в территориальный антимонопольный орган обращение о рассмотрении заявления ООО "Спутник" и заявления ООО "Электро" о наличии в действиях ООО "Торговый дом "Полифлок" и ОАО "Полифлок" признаков нарушения антимонопольного законодательства. УФАС возбудило в отношении общества дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (действовавшей в спорный период). Нарушение выразилось в форме введения в заблуждение потребителей в отношении страны происхождения ионообменной смолы катионита КУ-2-8 посредством указания недостоверной информации о стране ее происхождения в заявках на участие в электронных торгах.
По результатам рассмотрения данного дела антимонопольный орган принял решение от 05.10.2015, которым признал в действиях общества нарушение п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона, выразившееся в указании недостоверной информации о стране происхождения катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) при участии в открытом запросе цен от 07.10.2014 (закупка N 31401583900).
ООО "ТД "Полифлок", не согласившись с данным решением, обратилось в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что УФАС доказало совершение обществом акта недобросовестной конкуренции, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 05.01.2016).
Суд округа оставил обжалуемые судебные акты без изменения.
Статья 34 Конституции РФ содержит запрет на недобросовестную конкуренцию в экономической деятельности.
В пункте 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 05.01.2016) установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
В соответствии с п. 10 ст. 1 Закона N 275-ФЗ ст. 14 Закона о защите конкуренции утратила силу, а вместо нее введена глава 2.1 "Недобросовестная конкуренция", определяющая формы недобросовестной конкуренции (ст. 14.1 - 14.8).
Как в прежней редакции Закона о защите конкуренции (ч. 2 ст. 14), так и в действующей редакции (ст. 14.2) не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже. Приведенный в ст. 14 Закона о защите конкуренции перечень нарушений не является исчерпывающим, изменениями, внесенными в названный Закон, противоправность деяния не устранена. Следовательно, такие деяния с 5 января 2016 г. могут быть квалифицированы по ст. 14.2 Закона о защите конкуренции.
Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967 (далее - Парижская конвенция), содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.
В рассматриваемом случае в качестве акта недобросовестной конкуренции управлением квалифицированы действия общества при участии в электронных торгах (указание недостоверной информации о стране происхождения катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) (Россия)). Одним из условий в соответствии с техническим заданием на поставку "Смолы ионообменной - Катионита КУ-2-8" открытого запроса цен на право заключения договора на поставку для нужд заказчика Филиала "Уренгойская ГРЭС" ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" являлась поставка продукции российского производства.
В подтверждение того, что предлагаемый при участии в электронных торгах спорный товар произведен в России, общество указало, что сырье - сульфированный сополимер, - предназначенное для дальнейшей обработки, закупается в стране Китай и из него производится ионообменная смола катионит КУ-2-8 ГОСТ 20298-74 путем рассева сульфированного сополимера. Технологическая операция по рассеву катионита влияет на его гранулометрический состав и динамическую емкость, что подтверждается записями в лабораторном журнале ОАО "Полифлок" и письмом ОАО "Институт пластмасс".
В подтверждение улучшения физико-химических свойств ионообменной смолы в результате ее рассева в материалы дела представлено заключение ОАО "Всероссийский дважды ордена Трудового Красного Знамени теплотехнический научно-исследовательский институт" от 10.12.2014 с протоколами испытаний сульфированного сополимера и ионообменной смолы КУ-2-8, из которых следует, что произошло изменение "динамической обменной емкости" (ДОЕ), а именно: данный показатель увеличился с 400 мг-экв/дмЗ до 415 мг-экв/дмЗ.
Проанализировав указанное заключение с протоколами испытаний сульфированного сополимера и ионообменной смолы КУ-2-8, суды пришли к выводу, что они не могут свидетельствовать об улучшении физико-химических свойств ионообменной смолы, в том числе об изменении динамической объемной емкости (ДОЕ) (с 400 мг-экв/дмЗ до 415 мг-экв/дмЗ) в результате изменения гранулометрического состава ионообменной смолы, поскольку в протоколе испытаний содержится информация о погрешности определения ДОЕ в размере +/- 5%. Указанное изменение с 400 до 415 находится в пределах погрешности - 20 единиц.
Учитывая установленный требованиями ГОСТа 20298-74 показатель ДОЕ для катионита КУ-2-8 высшего сорта, который должен составлять не менее 526 ммоль/смЗ (г-экв/мЗ), суды обоснованно указали, что катионит с показателем ДОЕ 415 мг-экв/дмЗ не соответствует требованиям ГОСТ 20298-74 для катионита КУ-2-8 высшего сорта, который общество указывает при участии в торгах.
Согласно представленному обществом ТУ 2414-003-74301823-2007 "Смолы ионообменные катиониты марок КУ-28 и КУ-2-8ЧС", утв. генеральным директором ОАО "Полифлок" от 02.04.2007, процесс получения ионообменной смолы катионит КУ-2-8 из сульфированного сополимера включает в себя стадию рассева и стадию затарки готового продукта; рассев сульфированного сополимера, в соответствии с ТУ 2414-003-74301823-2007, происходит с помощью вибросита, при этом в процессе получения катионита из сульфированного сополимера сточных вод и твердых отходов нет, к газовым выбросам относится воздух после рукавного фильтра, который сбрасывается в атмосферу.
Однако в рамках дела установлено, что общество использовало роторное, а не вибрационное сито.
Из ответа федерального государственного казенного учреждения "736 Главный центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства обороны РФ" (далее - учреждение) представленное обществом в материалы дела экспертное заключение от 19.03.2012 учреждением не выдавалось.
Сибирским управлением Ростехнадзора на запрос УФАС дан ответ от 24.07.2015, в котором сообщается, что представленное обществом экспертное заключение учреждением не выдавалось, ОАО "Полифлок" эксплуатирует цех по производству полиакриламида (свидетельство о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре от 28.05.2013 N А68-00455), сведения по производству катионита КУ-2-8 ОАО "Полифлок" отсутствуют.
В сертификате качества, сопровождающем товар (смолы ионообменные, сульфированный сополимер GB 13659-92), поставляемый из страны Китай, указаны технические характеристики, соответствующие требованиям, предъявляемым к ионообменным смолам на территории РФ по ГОСТ 20298-74.
В итоге суды пришли к обоснованному выводу о том, что процесс рассева у ОАО "Полифлок" не организован.
Судами отмечено, что даже возможное осуществление рассева ионообменной смолы катионита КУ-2-8 (сульфированного сополимера) не может являться основанием для признания ОАО "Полифлок" производителем, поскольку процесс проведения рассева не является критерием, достаточным для указания в качестве изготовителя России в качестве страны производства либо страны производителя данного катионита.
Судьи обратились к положениям п. 3 ч. 1 ст. 4, п. 1 ст. 58 Таможенного кодекса Таможенного союза, ст. 1 Соглашения о правилах определения происхождения товаров из развивающихся и наименее развитых стран, заключенного 12.12.2008 между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации, пункта 2.1 раздела 2, пунктов 3.1, 3.2 раздела 3 Соглашения Правительств государств - участников стран СНГ от 20.11.2009 "О правилах определения страны происхождения товаров в содружестве независимых государств". Из них следует, что страной происхождения товара считается страна, в которой товар был полностью произведен или подвергнут достаточной обработке/переработке. Критерий достаточной обработки/переработки - один из критериев определения страны происхождения товаров, в соответствии с которым товар, если в его производстве участвуют две страны или более, считается происходящим из той страны, на территории которой он был подвергнут последней существенной обработке/переработке, достаточной для придания товару его характерных свойств.
Установив, что действия общества не отвечают критериям достаточной обработки/переработки товара, суды сочли, что страной-производителем спорного сульфированного сополимера является Китай, поскольку он ввозится на территорию РФ в готовом виде.
Совокупность указанных обстоятельств позволила судам прийти к обоснованному выводу о том, что действия общества по указанию при участии на торгах недостоверной информации о стране происхождения катионита КУ-2-8 направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что противоречит законодательству РФ.
Отклоняя как несостоятельную ссылку общества о возложении судом первой инстанции на него бремя доказывания невиновности, апелляционный суд указал, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.
При таких обстоятельствах обе судебные инстанции правомерно отказали в удовлетворении заявленного ООО "ТД "Полифлок" требования, поскольку оспариваемое решение УФАС соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.
(Постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.03.2017 N Ф04-404/2017 по делу N А27-97/2016)
Практика также показывает, что у хозяйствующих субъектов нередко возникает желание использовать нормы закона как инструмент в конкурентной борьбе. А УФАС, со своей стороны, не исследует и не устанавливает все необходимые признаки недобросовестной конкуренции.
Пример - дело N А79-12429/2015, в котором предметом исследования стало единичное нарушение законодательства в области отношений, связанных с соблюдением требований технических регламентов (постановление АС Волго-Вятского округа от 07.10.2016 N Ф01-4223/2016).
Но как подчеркнул суд, единично доказанный факт сам по себе не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.
Пример. ООО "Лукойл-Волганефтепродукт" 22.08.2014 обратилось в УФАС с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны ООО "Топливная компания "ТранзитСити" (далее - топливная компания), что выразилось в продаже моторного топлива, не соответствующего требованиям государственных стандартов.
УФАС возбудило административное дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства и провело проверку топливной компании. По результатам проверки УФАС вынесло решение от 01.10.2015, которым признало действия топливной компании нарушающими ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Был также составлен протокол об административном правонарушении от 10.12.2015. А 23.12.2015 вынесено постановление о привлечении топливной компании к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, и назначении наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.
Антимонопольный орган ссылался на факт реализации 07.08.2014 на АЗС "Сибнефть", принадлежащей топливной компании, дизельного топлива класса 2 по цене 26 руб/литр. По этому факту постановлением мирового судьи судебного участка управляющий АЗС был привлечен к административной ответственности, предусмотренной в ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, за нарушение продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции.
Согласно информации ООО "Газпромнефть - Региональные продажи" об объемах мелкооптовой поставки нефтепродуктов в адрес топливной компании (за период с 01.01.2013 по 30.09.2014) 17.01.2013 произведена поставка топлива: бензина "Регулятор-92", экономический класс 2 (АИ-92-2); топлива дизельного ДТЛ-0,05-62, экономический класс 2 (ДТ-2); топлива дизельного ДТЛ-0,05-35, экономический класс 2 (ДТ-2); 22.01.2013 произведена поставка топлива: бензина "Регулятор-92", экономический класс 2 (АИ-92-2); топлива дизельного ДТЛ-0,05-35, экономический класс 2 (ДТ-2).
Территориальный орган Росстата указал средние потребительские цены на дизельное топливо по Чувашской Республике на 2014 г. (рублей за литр):
- январь - 32,64;
- февраль - 32,66;
- март - 32,63;
- апрель - 32,39;
- май - 32,01;
- июнь - 32,05;
- июль - 32,27;
- август - 32,56;
- сентябрь - 32,56;
- октябрь - 32,79;
- ноябрь - 33,32;
- декабрь - 33,51.
Согласно паспорту продукции дизельного топлива марки Л-0,2-62 вида I, реализуемого на АЗС, дизельное топливо указанной марки соответствует ГОСТ 305-82 "Межгосударственный стандарт. Топливо дизельное. Технические условия", утв. постановлением Госстандарта СССР от 31.03.1982 N 1386.
Топливная компания не согласилась с решением и постановлением УФАС и обратилась в суд.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение УФАС не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы топливной компании в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем удовлетворил заявленные требования. Апелляция оставила это решение без изменения. Суд округа с выводами нижестоящих судов согласился.
В пункте 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (действовавшей в спорный период) запрещена недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
В силу ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.3 и ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 100 000 до 500 000 руб.
Техническим регламентом Таможенного союза ТР ТС 013/2011 "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту" (вступил в силу 31.12.2012; далее - Новый техрегламент; утв. решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 N 826) установлены обязательные требования к дизельному топливу.
Согласно п. 3.3 решения ТС от 18.10.2011 N 826 до 30 июня 2014 г. допускались производство и выпуск в обращение продукции в соответствии с обязательными требованиями, ранее установленными нормативными правовыми актами ТС или законодательством государства - члена ТС, при наличии документов об оценке (подтверждении) соответствия продукции указанным обязательным требованиям, выданным или принятым до дня вступления в силу Технического регламента.
Иными словами, до 30.06.2014 допускались производство и выпуск в обращение дизельного топлива в соответствии с обязательными требованиями Технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утв. Постановлением Правительства РФ от 27.02.2008 N 118, при наличии документов об оценке соответствия указанным обязательным требованиям.
В соответствии с п. 7.3 ст. 7 Нового техрегламента выпуск в обращение и обращение автомобильного бензина экологического класса К2 на единой таможенной территории ТС не допускаются.
Суды отметили, что топливная компания и ООО "Лукойл-Волганефтепродукт" являются конкурентами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке - рынке розничной торговли моторным топливом.
Также суды установили, что решением арбитражного суда в удовлетворении заявления инспекции Росстандарта о привлечении топливной компании к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ отказано, так как был установлен факт существенного нарушения процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности.
УФАС указывало на факт реализации на АЗС "Сибнефть" в ноябре 2014 г. гражданину Г. дизельного топлива ненадлежащего качества, в связи с чем он обращался с жалобой в Инспекцию Росстандарта. По данному факту инспекция проводила проверку, что подтверждено соответствующим актом и протоколом испытаний.
Райотдел МВД России по Моргаушскому району Чувашской Республики осуществил проверочные мероприятия по заявлению гендиректора ООО "Лукойл-Волганефтепродукт" о реализации на АЗС "Сибнефть" дизельного топлива, не соответствующего требованиям Нового техрегламента, в рамках которых было изъято два литра топлива на АЗС.
Согласно заключению эксперта федерального бюджетного учреждения "Чувашская лаборатория судебной экспертизы" Минюста России определить представленное дизельное топливо на соответствие ГОСТ Р 52368-2005 (ЕН 590:2009) "Национальный стандарт Российской Федерации. Топливо дизельное евро. Технические условия", утв. Приказом Ростехрегулирования от 30.08.2005 N 217-ст, не представляется возможным в связи с отсутствием в лаборатории необходимой материально-технической базы; в то же время отдельные исследованные показатели соответствовали этому ГОСТу.
По договору хранения топливная компания (заказчик) передает на хранение нефтепродукты и оплачивает услуги ООО "Связь Петролеум" (исполнителя), а исполнитель принимает нефтепродукты заказчика на ответственное хранение, что, в частности, включает прием и доставку вагонов с нефтепродуктами железнодорожным путем от железнодорожной станции до фронта слива на железнодорожной эстакаде исполнителя, охрану вагонов до прибытия представителя заказчика; предоставляет услуги по сливу и перекачке нефтепродуктов заказчика из железнодорожных цистерн в резервуар склада; отпуск нефтепродуктов; ведет учет поступающих и отгруженных нефтепродуктов.
В силу данного договора исполнитель обязан производить налив в автоцистерны представителю заказчика по доверенности заказчика или по распоряжению заказчика об отпуске нефтепродуктов третьим лицам (при представлении доверенности на указанный объем), и имеющим договор хранения нефтепродуктов с хранителем, оформлять отгрузочные документы, выдавать паспорта качества для дальнейшей отгрузки автомобильным транспортом.
Кроме того, в материалы дела представлен паспорт продукции от 29.04.2014 на дизельное топливо марки Л-0,2-62 вида I, ГОСТ 305-82, реализованное при заправке 07.08.2014 на АЗС.
Исследовав все представленные доказательства, суды пришли к выводу, что действия топливной компании не были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что привело к недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, а также способствовали увеличению для себя количества клиентов, причинили или могли причинить убытки другим организациям, оказывающим аналогичные услуги.
Суды также отметили, что УФАС не исследовало и не установило все необходимые признаки недобросовестной конкуренции. А единично доказанный факт нарушения законодательства в области отношений, связанных с соблюдением требований технических регламентов, сам по себе не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.
(Постановление АС Волго-Вятского округа от 07.10.2016 N Ф01-4223/2016 по делу N А79-12429/2015)
Новая судебная практика
Теперь проанализируем практику, которая складывается по ст. 14.2 Закона о защите конкуренции.
Дело об информационных посредниках в пассажирских перевозках
Дело N А24-4570/2016 рассматривал АС Дальневосточного округа (постановление от 15.08.2017 N Ф03-3096/2017).
Министерство транспорта и дорожного строительства Камчатского края обратилось в УФАС с заявлением, на основании которого антимонопольный орган 12 сентября 2016 г. возбудил дело по признакам нарушения ООО "Меркурий" ч. 1 ст. 14.2 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в организации перевозок пассажиров и багажа легковым такси лицами, не соответствующими требованиям федерального законодательства. Дело было назначено к рассмотрению, затем отложено, к участию в его рассмотрении было привлечено ООО "НонСтоп" как лицо, в действиях которого также содержались признаки нарушения антимонопольного законодательства.
УФАС 28 октября 2016 г. выдало обществам предупреждение о необходимости прекращения данного нарушения путем обращения в срок до 10 ноября 2016 г. в министерство транспорта, чтобы оформить разрешения на все транспортные средства, водители которых осуществляют перевозку пассажиров и багажа в ходе приема заявки на обслуживание от "Службы заказа такси "НонСтоп".
Считая названное предупреждение незаконным, в том числе по мотиву его неисполнимости, оба общества обратились с заявлением в арбитражный суд. Суд первой инстанции отказал им в удовлетворении требований.
Апелляция при вынесении решения исходила из того, что общества не являются владельцами транспортных средств, с использованием которых осуществляется перевозка пассажиров и багажа. Решение суда первой инстанции было отменено, оспариваемое предупреждение УФАС признано недействительным.
УФАС обратилось с кассационной жалобой в суд округа. По мнению антимонопольного органа, оспариваемое предупреждение, выданное в связи с обнаружением признаков нарушений ст. 14.2 Закона о защите конкуренции, исполнимо, так как подразумевает проведение ООО "Меркурий" и ООО "НонСтоп" мероприятий по привлечению к перевозкам лиц, имеющих соответствующее разрешение на перевозку пассажиров и багажа легковым такси. УФАС настаивало, что общества могли обратиться к нему для получения разъяснений, каким образом исполнять спорное предупреждение. В дополнении к кассационной жалобе УФАС указало о доказанности факта привлечения вышеуказанными обществами к перевозке пассажиров и багажа легковым такси водителей, не имеющих разрешения на осуществление данного вида деятельности.
Однако и в кассационной инстанции УФАС получило отказ: окружной суд признал правомерными доводы апелляционного суда. Приведем их.
Согласно положениям ч. 1 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме:
- о прекращении действий (бездействия); об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;
- либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.
Предупреждение выдается в случае выявления признаков нарушения п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции (ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).
В силу ч. 4 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.
Пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016, разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения, являющегося ненормативным правовым актом, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.
Таким образом, при проверке законности предупреждения в судебном порядке подлежит выявлению обстоятельство его соответствия требованиям ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, равно как выяснение того, что предписанные к совершению действия, будучи реально исполнимыми в установленные сроки, действительно направлены на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения.
Спорное предупреждение вынесено УФАС в связи с обнаружением признаков, в достаточной степени указывавших на нарушение положений ч. 1 ст. 14.2 Закона о защите конкуренции: истцы, организовав посредством службы заказа такси "НонСтоп" перевозку пассажиров и багажа легковым такси, привлекают к данной деятельности водителей, не имеющих выданных в установленном порядке разрешений на перевозку пассажиров и багажа легковым такси, что является нарушением требований ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.04.2011 N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 69-ФЗ).
Между тем апелляционным судом установлено и УФАС не опровергнуто, что общества оказывают заказчику (физическому лицу, оставившему заявку на перевозку пассажиров и багажа) информационные услуги, направленные на внесение заявки в программно-информационный комплекс и информирование заказчика об исполнении заявки профессиональными перевозчиками и водителями такси. Перевозчики и водители такси самостоятельно разрешают вопрос о том, какую заявку выбрать, и вносят плату за предоставление информационных услуг, что исключает наличие между ними и обществами трудовых отношений.
Буквально толкуя положения ст. 9 Закона N 69-ФЗ, суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод, что разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси выдается только владельцам транспортных средств, которые предполагается использовать в качестве легкового такси.
Истцы не владеют транспортными средствами, самостоятельно не оказывают услуги по перевозке легковым такси, а лишь осуществляют за плату информационное обслуживание перевозчиков и водителей легковых такси, и эти обстоятельства УФАС были известны. То есть отсутствуют признаки совершения названными обществами действий, являющихся недобросовестной конкуренцией по отношению к иным хозяйствующим субъектам.
Дело о спорной закупке
Дело N А27-8500/2016 рассмотрел АС Западно-Сибирского округа (постановление от 18.01.2017 N Ф04-6160/2016). Это дело ценно прежде всего тем, что в нем разъясняется, как при рассмотрении жалоб антимонопольные органы применяют нормы законодательства о защите конкуренции и законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд.
Суть дела. В единой информационной системе заказчик 26 февраля 2016 г. разместил извещение о проведении электронного аукциона на право заключения госконтракта на оказание услуг страхования служебного автотранспорта по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО). Также была размещена документация об аукционе.
На участие в аукционе было подано четыре заявки, в том числе заявки САО "ВСК" и ОАО "АльфаСтрахование". Все они были допущены к участию в аукционе. По его результатам победителем признано ОАО "АльфаСтрахование", предложившее наименьшую цену контракта.
Полагая, что предложенная победителем цена контракта не соответствует законодательству, поскольку рассчитана с нарушением Указания Банка России от 19.09.2014 N 3384-У "О предельных размерах базовых ставок страховых тарифов...", САО "ВСК" 18 марта 2016 г. обжаловало в антимонопольном органе действия ОАО "АльфаСтрахование".
УФАС возбудило дело по признакам нарушения аукционной комиссией заказчика требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и провело внеплановую проверку. По ее результатам вынесено решение от 28 марта 2016 г. о признании необоснованной жалобы САО "ВСК" на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона.
В решении УФАС указало, что в рамках данного дела о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок не оценивались действия победителя аукциона - ОАО "АльфаСтрахование" на предмет их соответствия требованиям добросовестной конкуренции. Ссылаясь на этот факт, САО "ВСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным названного решения УФАС и обязании его осуществить повторную проверку своей жалобы.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требование участника закупки. УФАС обжаловало эти судебные акты в суде округа и выиграло дело. По мнению кассации, нижестоящие суды не учли много факторов.
Порядок осуществления контроля антимонопольным органом
В соответствии с п. 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим непосредственно и через свои территориальные органы функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных ст. 23 Закона о защите конкуренции.
Важно! В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Одним из оснований для возбуждения таких дел является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции).
Антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение месяца со дня их представления (ч. 4 ст. 44 Закона о защите конкуренции), по результатам рассмотрения заявления, материалов принимает одно из следующих решений:
- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;
- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства - в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции). Такое решение с указанием мотивов его принятия антимонопольный орган направляет заявителю в установленный срок (ч. 10 ст. 44 Закона о защите конкуренции);
- о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 названного Закона (ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции).
Полномочия антимонопольного органа при выполнении функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлены в главе 9 Закона о защите конкуренции.
Согласно нормам ч. 2 и 3 ст. 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок путем проведения плановых и внеплановых проверок субъектов контроля.
Пункт 1 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ предусматривает проведение контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки при получении обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Такая жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 6 названного Закона. Если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения такой проверки и рассмотрения жалобы принимается единое решение.
Кроме того, в силу п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ основанием для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки является поступление информации о нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.
Исходя из положений ч. 3, 7, 8 ст. 106 Закона N 44-ФЗ, контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу в отношении субъектов контроля по существу в течение пяти рабочих дней с даты ее поступления; вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным; по результатам рассмотрения жалобы по существу принимается решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.
Жалоба САО "ВСК", наряду с требованием признать победителя аукциона ОАО "АльфаСтрахование" нарушившим ст. 14.2 Закона о защите конкуренции (запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение), содержала требование о приостановлении размещения данного заказа в части подписания контракта. Эта жалоба в части указания на нарушение антимонопольного законодательства победителем аукциона была передана на рассмотрение в структурное подразделение УФАС - отдел рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков.
Что касается представления победителем аукциона недостоверной информации о цене контракта, а также требования заявителя о приостановлении размещения данной закупки, УФАС передало жалобу в этой части в отдел контроля в сфере закупок для проведения внеплановой проверки в отношении аукционной комиссии учреждения. Установив отсутствие в действиях аукционной комиссии нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, УФАС вынесло оспариваемое решение в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ.
В чем ошибались нижестоящие суды
Вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций УФАС при вынесении данного решения выполняло свои функции и осуществляло возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. У судов не было оснований для применения процедуры, предусмотренной Законом о защите конкуренции процедуры, при проведении УФАС внеплановой проверки соблюдения аукционной комиссией заказчика требований Закона N 44-ФЗ и вынесении по ее результатам решения.
Обратите внимание! При обращении в суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа общество, руководствуясь ст. 198, п. 3 ч. 1 ст. 199, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, обязано указать, какие права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушены оспариваемым актом.
В рассматриваемом деле заявитель не указал, какие его права и законные интересы в сфере бизнеса были нарушены, а нижестоящие суды при удовлетворении заявления не установили это обстоятельство, на что обратил внимание окружной суд в своем постановлении.
Еще один важный момент, на который обратил внимание суд округа: рассмотрение УФАС жалобы по правилам Закона N 44-ФЗ с целью возможного выявления в действиях аукционной комиссии заказчика нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок и вынесение оспариваемого решения о признании жалобы необоснованной не препятствуют ее рассмотрению по правилам Закона о защите конкуренции на предмет установления нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "АльфаСтрахование".
Суд округа констатировал, что, признавая недействительным спорное решение УФАС, нижестоящие суды вышли за пределы заявленного требования, фактически рассмотрев иное требование о признании незаконным бездействия УФАС при выполнении государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства. При этом суды не учли, что на момент обращения САО "ВСК" в суд не истек предусмотренный ст. 44 Закона о защите конкуренции срок рассмотрения заявления на действия ОАО "АльфаСтрахование", содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства.
В период нахождения настоящего дела в производстве суда первой инстанции УФАС письмом от 19 мая 2016 г. сообщил САО "ВСК" о результатах рассмотрения его заявления, указав на отсутствие признаков недобросовестной конкуренции в действиях его конкурента при участии в названном аукционе и расчете цены контракта. Нижестоящие суды не приняли указанное письмо в качестве доказательства, подтверждающего рассмотрение УФАС жалобы общества в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако суды не учли, что действующее законодательство содержит лишь требования к форме решения антимонопольного органа, которое принимается по результатам уже возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства. И УФАС этим письмом фактически приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Таким образом, у нижестоящих судов не было правовых оснований для признания незаконным оспариваемого решения УФАС и возложения на него обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов САО "ВСК" путем осуществления повторной проверки нарушения антимонопольного законодательства.
Споры о правовой охране товарных знаков и других средств индивидуализации
Положения ст. 14.2 Закона о защите конкуренции также используются и в спорах о правовой охране товарных знаков и других средств индивидуализации.
В качестве примера можно привести Заключение Палаты по патентным спорам от 13.02.2017 (приложение к решению Роспатента от 13.03.2017 по заявке N 2013734794).
Коллегия рассмотрела возражение, поданное 15 декабря 2016 г. ООО "РУСГРУПП", г. Уфа (далее - податель возражения), против предоставления правовой охраны товарному знаку конкурента в связи с тем, что оспариваемый товарный знак не соответствует требованиям п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Комбинированный товарный знак был зарегистрирован 26 мая 2015 г. в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ в отношении товаров и услуг 11, 35, 40 и 42 классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства, на имя ООО "ПРОФКЛИМАТ", г. Уфа (далее - правообладатель).
В возражении также были приведены доводы, относящиеся к положениям ст. 14 Закона о конкуренции (действовавшей в спорный период), п. 1 и 2 ст. 1483 и п. 3 ст. 1513 ГК РФ.
По мнению подателя возражения, оспариваемый товарный знак также является общепринятым условным обозначением, применяемым в науке и технике (элемент КЛИМАТ), и указывает на свойства товаров, в том числе носящие хвалебный характер (элемент ПРОФ).
Рассмотрев все доказательства и доводы, Коллегия отказала в удовлетворении возражения, базируясь на следующей логике.
В соответствии со ст. 14 Закона о защите конкуренции, действовавшей в спорный период, не допускалась недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Сейчас аналогичное положение содержится в ст. 14.4 Закона о защите конкуренции.
Решение федерального антимонопольного органа о нарушении данного положения в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направлялось заинтересованным лицом в Роспатент для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (сейчас эта норма включена в ч. 2 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции).
Податель возражения в числе прочего представил письмо УФАС по Республике Башкортостан, в котором указано, что в действиях данной компании имеются признаки нарушения ст. 14.2 Закона о защите конкуренции. Нарушение, по мнению антимонопольного органа, выразилось в представлении недостоверной информации, вводящей в заблуждение при осуществлении деятельности в сфере оказания услуг по продаже систем вентиляции и кондиционирования с использованием обозначения "ПРОФКЛИМАТ-УФА", сходного до степени смешения с товарным знаком "ПРОФКЛИМАТ". Также письмом компания - податель возражения была проинформирована о необходимости прекращения указанных действий в десятидневный срок со дня его получения.
С учетом сказанного коллегия признала данную компанию заинтересованной в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.
Вопрос о признании действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции может быть рассмотрен в административном порядке федеральным антимонопольным органом либо непосредственно судом. На момент подачи возражения ООО "РУСГРУПП" не представило доказательств принятия антимонопольным органом или судом соответствующих административного или судебного актов о признании действий ООО "ПРОФКЛИМАТ" (правообладателя) актом недобросовестной конкуренции.
Таким образом, материалы возражения не содержат данных, позволяющих применить к оспариваемому товарному знаку положения подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ.
Дополнительные доводы заявителя "общепринятое условное обозначение..." и "указывает на свойства..." не могут быть приняты во внимание, поскольку относятся к основаниям оспаривания правомерности предоставления правовой охраны товарному знаку, если охрана была ему предоставлена с нарушением требований ГК РФ. А формулировка позиции "вошло во всеобщее употребление" предполагает испрашивание досрочного прекращения правовой охраны товарного знака (заявление, подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК РФ), а не оспаривание правомерности предоставления правовой охраны товарному знаку (возражение). В этой связи упомянутые доводы не могут быть учтены в рамках рассмотрения поступившего возражения и могут быть оформлены в качестве самостоятельного возражения/заявления.
Доказательства неблагоприятных последствий для конкурентов
ООО «Росгосстрах» на основании договора с предпринимателем, проводившим технический осмотр, осуществляло деятельность по оформлению страховых полисов ОСАГО без предоставления страхователями талонов технического осмотра. Указанные действия антимонопольным органом были признаны недобросовестной конкуренцией как направленные на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.
Верховный Суд РФ в определении от 24 июля 2015 г. № 306-КГ15-9392 признал решение антимонопольного органа недействительным. Он указал, что в решении антимонопольного органа не отражено, каким образом заключение договоров ОСАГО без предоставления талонов технического осмотра дает преимущество ООО «Росгосстрах» с учетом того, что любая страховая компания может заключить аналогичный договор с организациями, занимающимися техническим осмотром. Кроме того, антимонопольным органом не были представлены доказательства того, что указанные действия повлекли конкретные негативные последствия для других страховых компаний (уменьшение объема заключенных договоров ОСАГО и полученной выручки), то есть не был проведен анализ рынка, его динамики и перераспределения спроса.
В судебном акте Арбитражного суда Поволжского округа отдельно было указано, что антимонопольным органом не были представлены доказательства того, что рассматриваемые действия ООО «Росгосстрах» были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, способствовали перераспределению спроса на рынке ОСАГО и причинили или могли причинить убытки другим страховым компаниям.
Недостоверная информация участников закупок
Широко распространена практика признания недобросовестной конкуренцией действий, связанных с предоставлением недостоверной информации участниками закупок. Так, постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 сентября 2015 г. № Ф02-3822/2015 по делу № А33-24852/2014 было признано недобросовестной конкуренцией предоставление недостоверных сведений относительно материально-технического и кадрового обеспечения участника закупки, что способствовало победе участника в закупочной процедуре. Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 мая 2014 г. по делу № А78-1753/2013 направление заказчику недостоверных сведений о технических характеристиках, потребительских свойствах и качестве товара (что привело к необоснованному признанию товара соответствующим условиям закупки) также было признано недобросовестной конкуренцией.
Как правило, последствием указанного нарушения является выдача предписания об устранении нарушения (если контракт еще не был исполнен) или о недопущении подобного нарушения в будущем (если контракт уже в исполнении) и уплата штрафа, наложенного в соответствии со ст. 14.33 КоАП РФ. Однако в ряде случаев к нарушителям применялись более существенные санкции. Так, по итогам проведения аукциона был заключен муниципальный контракт на выполнение функций генерального подрядчика на сумму 96 285 684 рубля.
В последующем было выявлено, что победитель аукциона предоставил недостоверную информацию об опыте работы, что привело к его победе в торгах. На момент рассмотрения дела антимонопольным органом победитель закупки получил по данному контракту 69 853 219 рублей. Антимонопольным органом было выдано предписание о перечислении всей указанной суммы дохода в федеральный бюджет (ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции). При этом был отклонен довод нарушителя о необходимости уменьшения указанной суммы на сумму произведенных им расходов (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 декабря 2013 г. по делу № А82-1479/2013, подтверждено определением ВАС РФ от 18 апреля 2014 г. № 4429/14).
Таким образом, недобросовестная конкуренция в рамках закупочных процедур, а потенциально – недобросовестная конкуренция в любой иной форме может повлечь за собой существенные негативные последствия для нарушителя в форме взыскания всего полученного в результате подобного нарушения дохода.
Вы думате, что вы русский? Родились в СССР и думаете, что вы русский, украинец, белорус? Нет. Это не так.
Вы на самом деле русский, украинец или белорус. Но думате вы, что вы еврей.
Дичь? Неправильное слово. Правильное слово “импринтинг”.
Новорожденный ассоциирует себя с теми чертами лица, которые наблюдает сразу после рождения. Этот природный механизм свойственен большинству живых существ, обладающих зрением.
Новорожденные в СССР несколько первых дней видели мать минимум времени кормления, а большую часть времени видели лица персонала роддома. По странному стечению обстоятельств они были (и остаются до сих пор) по большей части еврейскими. Прием дикий по своей сути и эффективности.
Все детство вы недоумевали, почему живете в окружении неродных людей. Редкие евреи на вашем пути могли делать с вами все что угодно, ведь вы к ним тянулись, а других отталкивали. Да и сейчас могут.
Исправить это вы не сможете – импринтинг одноразовый и на всю жизнь. Понять это сложно, инстинкт оформился, когда вам было еще очень далеко до способности формулировать. С того момента не сохранилось ни слов, ни подробностей. Остались только черты лиц в глубине памяти. Те черты, которые вы считаете своими родными.
3 комментарияОпределим систему, как объект, существование которого не вызывает сомнений.
Наблюдатель системы - объект не являющийся частью наблюдаемой им системы, то есть определяющий свое существование в том числе и через независящие от системы факторы.
Наблюдатель с точки зрения системы является источником хаоса - как управляющих воздействий, так и последствий наблюдательных измерений, не имеющих причинно-следственной связи с системой.
Внутренний наблюдатель - потенциально достижимый для системы объект в отношении которого возможна инверсия каналов наблюдения и управляющего воздействия.
Внешний наблюдатель - даже потенциально недостижимый для системы объект, находящийся за горизонтом событий системы (пространственным и временным).
Гипотеза №1. Всевидящее око
Предположим, что наша вселенная является системой и у нее есть внешний наблюдатель. Тогда наблюдательные измерения могут происходить например с помощью «гравитационного излучения» пронизывающего вселенную со всех сторон извне. Сечение захвата «гравитационного излучения» пропорционально массе объекта, и проекция «тени» от этого захвата на другой объект воспринимается как сила притяжения. Она будет пропорциональна произведению масс объектов и обратно пропорциональна расстоянию между ними, определяющим плотность «тени».
Захват «гравитационного излучения» объектом увеличивает его хаотичность и воспринимается нами как течение времени. Объект непрозрачный для «гравитационного излучения», сечение захвата которого больше геометрического размера, внутри вселенной выглядит как черная дыра.
Гипотеза №2. Внутренний наблюдатель
Возможно, что наша вселенная наблюдает за собой сама. Например с помощью пар квантово запутанных частиц разнесенных в пространстве в качестве эталонов. Тогда пространство между ними насыщено вероятностью существования породившего эти частицы процесса, достигающей максимальной плотности на пересечении траекторий этих частиц. Существование этих частиц также означает отсутствие на траекториях объектов достаточно великого сечения захвата, способного поглотить эти частицы. Остальные предположения остаются такими же как и для первой гипотезы, кроме:
Течение времени
Стороннее наблюдение объекта, приближающегося к горизонту событий черной дыры, если определяющим фактором времени во вселенной является «внешний наблюдатель», будет замедляться ровно в два раза - тень от черной дыры перекроет ровно половину возможных траекторий «гравитационного излучения». Если же определяющим фактором является «внутренний наблюдатель», то тень перекроет всю траекторию взаимодействия и течение времени у падающего в черную дыру объекта полностью остановится для взгляда со стороны.
Также не исключена возможность комбинации этих гипотез в той или иной пропорции.
Судебная практика по делам о нарушении антимонопольного законодательства в период 2016-2017 годов сложилась преимущественно по направлениям:
Самые интересные дела и полезные выводы судов представлены ниже:
Если антимонопольный орган выступает заявителем по спорам о нарушении компаниями и ИП п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции (злоупотребление доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены), то он обязан представить доказательства превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо доказательства отсутствия сопоставимых рынков.
Так, антимонопольный орган должен определить границы рынков, привести конкретные данные о процентном росте цен на товары (услуги), проанализировать соотношение степени увеличения цен на товары и степени увеличения себестоимости этих товаров с учетом их видов, исследовать цены на сопоставимых товарных рынках (постановления 16ААС от 19.04.16 №А63-803/2015, АС Волго-Вятского округа от 25.02.16 № А38-1745/2015).
Вывод: такой вывод суда актуален для компаний, являющихся монополистами на «своем» товарном рынке. Так как содержит доводы, которые компания может использовать при аргументации своей позиции в споре с ФАС России.
Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции не являются навязыванием невыгодных для контрагента условий договора случаи, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными или прямо предусмотрены нормативными актами.
Навязывание невыгодных условий – это включение в проект договора условий, противоречащих нормативным актам, неприведение условий договора в соответствие с действующим законодательством по полученным разногласиям в установленный срок (постановление АС Северо-Кавказского округа от 03.02.16 № А53-17307/2015).
Вывод: позиция суда подчеркивает принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ. Если отказ монополиста от заключения объективно не обоснован, то контрагент может его оспорить в судебном порядке согласно ст. 445 и 446 ГК РФ.
П.1 ч. 4 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Подтверждает устную договоренность компаний о синхронных действиях определенная модель их поведения. В частности, временные рамки включения условий в договоры, схожесть таких условий, отсутствие целесообразности включения условий в договор, масштабы территории деятельности, отсутствие иных конкурентов (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.01.16 № А74-1028/2015).
Вывод: суд напоминает компаниям об ответственности за заключение любых соглашений со своими партнерами, достижение устных договоренностей по установлению параллельных условий реализации своей продукции, в том числе навязыванию определенных условий договора. Особенно актуально это в условиях ограниченной конкурентной среды.
Направление заявок на участие в торгах, конкурсной документации и ценовых предложений с одного IР-адреса, совпадение учетных записей, на которых изменялись файлы заявок, совпадение дат и времени создания файлов заявок, идентичное содержание файлов заявок, в части предлагаемых товаров, их производителей и технических характеристик являются подтверждением соглашения участников торгов об осуществлении закупочных действий в общих интересах.
Отсутствие конкурентной борьбы, искусственное или минимальное снижение первоначального ценового предложения от начальной максимальной цены контракта также является нарушением п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции и подтверждает сговор на торгах (постановление 9ААС от 15.12.17 № А40-35064/2017, 9ААС от 23.08.16 № А40-37651/2016).
Вывод: это дело поможет победить добросовестным участникам закупок своих конкурентов, заключивших картельный сговор на торгах. Оно содержит в себе основные аргументы, используемые антимонопольным органом при доказывании антиконкурентных соглашений участников торгов.
Доказательствами сговора на торгах являются следующие факты:
Согласованные действия на торгах могут не иметь документального оформления. Факт их осуществления подтверждают координированные, сознательные действия участников закупки, направленные на ограничение конкуренции. При этом синхронность начала действий не имеет значения. Важен факт их осуществления на момент выявления антимонопольным органом и их цель – достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта (постановление АС Уральского округа от 07.03.17 № А71-3150/2016, 9ААС от 06.09.2017 № А40-192883/2016).
Вывод: судебная практика предупреждает компании об опасности участия в картельных сговорах и напоминает главную цель торгов – выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия субъектов рынка в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов.
Описание объекта в конкурсной документации должно носить объективный характер. При необходимости в таком описании указываются функциональные, технические, качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. Заказчик устанавливает требования к объекту закупки с учетом своих потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.
Задачей законодательства о закупках является прежде всего выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям заказчика в товаре. Если включение в документацию специфичных условий отвечает интересам Заказчика, то не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке (постановление АС Центрального округа от 27.01.16 № А35-10818/2014).
Вывод: позиция суда подтверждает право компаний-инициаторов торгов указывать в конкурсной документации требования к объекту закупок, наиболее отвечающие их интересам и нуждам, для обеспечения которых проводится закупка.
Для квалификации действий компаний или ИП по ст.14.3 Закона о защите конкуренции устанавливается одновременное выполнение нескольких условий:
Если компания распространяет информацию о превосходстве своего товара над аналогичными товарами конкурентов при отсутствии критериев сравнения, то это считается некорректным сравнением и, как следствие, актом недобросовестной конкуренции.
Использование при описании продукции слов «лучший», «первый», «номер один» должно иметь объективное подтверждение (постановление АС Поволжского от 02.11.17 № А65-31748/2016, АС Московского от 24.10.16 № А40-14198/2016 округов).
Вывод: при размещении информации о своих товарах, услугах надо быть внимательными. Нельзя использовать прилагательные в сравнительной и превосходной степени, словесные обороты, подчеркивающие превосходство товаров. Если компания говорит о преимуществе своего товара перед аналогичным товаром конкурента, она должна это подтверждать конкретными цифрами. И помнить, что сравнивать товары и услуги можно только по сопоставимым критериям.
При доказывании нарушения по ст.14.6 Закона о защите конкуренции – недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения, – оцениваются все признаки сравниваемых обозначений. В том числе анализируются фонетический и графический признаки, размер и цвет шрифта, расположение надписей, логотипов, размеры и внешняя форма упаковок товаров, их доминирующие элементы. Также устанавливаются однородность продукции и ее восприятие потребителем.
Более того, компания сама может проанализировать сходство до степени смешения своего обозначения и обозначения конкурента и подготовить заключение, чтобы впоследствии использовать его в качестве доказательства в суде (определение Верховного Суда РФ от 30.06.2017 № А51-8585/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.04.17 № А33-13207/2016, от 23.06.17 № А14-8230/2016).
Вывод: аргументы судов следует взять на заметку добросовестным компаниям и использовать при защите своих прав в спорах с конкурентами. Главный довод в обосновании позиции – это общее восприятие товаров, этикеток, обозначений. Незначительные расхождения являются несущественными и не могут исключить риск смешения товаров в глазах потребителей, так как они считают, что приобретают товар одного производителя.
